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论违反公法规定对法律行为效力的影响

  

  公法主要从行为本身和行为权限来对私法施加影响,[7]在立法文本中就表现为“禁止一定行为的规范”与“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”,[8]此即为行为规范与权能规范。有学者认为:“从转介条款的定性来看,私法需要和公法接轨,用来控制法律行为效力的,当然只有行为规范。”[9]这种说法具有一定的道理。但是,民法中的权能规范是否不能作为转介条款来对法律行为进行规范呢?因为公法中的禁止性规范本身在私法中更多地体现为权能规范,进而实现对法律行为的调整。如果转介条款转介的对象缺少权能规范,无疑将大大削弱公法中禁止性规范对法律行为的影响,不利于法律体系的有机统一。笔者认为,民法中转介条款所指向的禁止性规范应该包括行为规范与权能规范。下面分述之。


  

  (一)行为规范


  

  行为规范是禁止某种行为后果出现的法律规范,主要是针对合同得以继续履行将会损害公共利益与善良风俗的情况而制定的。基于对公共利益与善良风俗的保护,法律不允许发生此种行为后果,如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易。“个人有追求自由以及幸福之权利,同时唯于适合公共利益之限度,赋予以法律上之力(权利),负有以其力贡献于公共利益之义务。因此权利之行使,消极的应符合公共利益,否则为违法之行使,多可认为权利之滥用,即权利人负有不违反公共利益而为利用之义务。”[10]不过,与我国不同的是,大陆法系国家与地区很少用社会公共利益来限制私法主体的行为,而是通过公序良俗来规制人的行为。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。[11]所谓公共秩序,它是社会存在和发展所必需的一般秩序。[12]该概念“比法秩序概念的外延要宽,除现行法秩序外,还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容”。[13]公共秩序“是公共服务运行的必需措施,是社会安全与道德维持的保障,是经济运行的保证,是维持个人自由最基本的前提”。[14]公共秩序分为指导性公共秩序与保护性公共秩序。前者主要是维护社会整体利益,如通过宏观调控抑制通货膨胀、限定产品的最高价格,对金融进行管制等来实现社会整体利益的发展;而后者主要是对弱势群体进行保护,如在城市化建设、房屋租赁、土地开发与农业管理等方面对相关弱势群体在合同中进行关照。[15]所谓善良风俗,是指社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则。其包括两个方面:一是指社会所普遍承认的伦理道德,二是指某个区域社会所存在的风俗习惯。[16]公共秩序与善良风俗的内容一般不直接体现在具体的法律条文上,但其又无时无刻不存在于现行法律体系与法律制度中,是授予法官运用自由裁量权的工具,也是法官监控社会秩序良性运转的监控器。基于此,可以认为公共秩序与善良风俗范围包括前文所述的宪法规定的基本权利的内容,民法、刑法、经济行政法等所规定的内容。无论公共秩序还是善良风俗,均是保持社会存在与促进社会发展不可或缺的伦理观念与价值标准。这已为世界诸多国家的立法所遵循,如《法国民法典》第6、1133条之规定,《日本民法典》第90条之规定。


  

  基于公共秩序与善良风俗本身的抽象性,法律需要对这些行为规范的内容进行解释。我国法律用“社会公共利益”概念取代了其他国家所使用的“公序良俗”概念。[17]不过,一方面社会公共利益本身的内涵不能确定,其内容经常被误解;另一方面,其范围又不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益范畴的行为。例如,对合同一方当事人为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为,法律就很难以违反社会公共利益为由加以规制。因为违反社会公共利益的行为通常所体现的利益具有存在的普遍性,而法律行为一般仅仅涉及该主体的个体利益。“公序良俗是由公共利益与善良风俗所组成的,它包括了社会公共道德与社会公共利益的两个方面的内容,从概念上看,它也更为简洁。”[18]因此,有学者认为,应该以公序良俗来取代“‘社会公共利益’和‘社会公德’”。[19]规制此类行为的规范,当然属于行为规范。总之,行为规范所调整的对象应属于公序良俗原则所调整的内容。


  

  (二)权能规范


  

  权能规范是指主体从事某种行为需要具有某种资格、权限或者采取某种方式才能从事该行为的规范。该种规范目的并不是绝对禁止该种行为的后果,而只是担心如果行为人从事某种行为会对社会秩序造成一定的破坏。但是,法律对这种社会秩序的维护是通过公法管制来实现的。权能规范的规范类型一般表现为禁止性规范。[20]对权能规范的违反也有可能导致对私法义务与公法义务的违反,因此违反权能规范有可能导致两种法律后果,即承担民事责任或行政责任。


  

  权能规范主要有以下几种类型:1.资格型权能规范。该种规范主要是对民事主体的市场准入资格作出限定,即规定了实施某种行为需要具备相应的资质或者资格,否则就不能进入市场,而不是禁止某种行为的发生。2.权限型权能规范。法律并不是禁止某种行为的发生,只是规定实施该种行为需要取得某种权限,从而对其行为进行规范,如《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第77条的规定就是此种类型。3.方式型权能规范。法律规定实施某种行为需要遵循既定方式的规范。例如,《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第3条规定了需要采用招标、投标等方式订立合同的事项,此种规范即为方式型权能规范。这三种权能规范所规范的侧重点有所不同。资格型权能规范强调的是主体的资格,解决的是主体能否“进入”市场的问题;权限型权能规范解决的则是主体进入市场之后需要具备一定的权限才能实施何种行为的问题;[21]而方式型权能规范侧重点是禁止主体采用不为法律所允许的方式实施某种行为。



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