(二)违反权能规范
如前所述,对于权能性规范,法律并非禁止某种行为后果的发生,而仅仅是规定主体实施某种行为需要具备某种权限或者权能或者须采取某种方式。此时,合同的效力需要根据权能规范的类型进行判断。
1.违反资格型权能规范。对于作为市场准入的资格型权能规范,法律要求主体实施某种行为需要取得相应的资质,但法律并不是禁止该种行为发生,而是禁止不具有该种资质或资格的主体进入市场。对该种权能规范的违反,一般不会对合同效力造成影响。如果合同尚未履行,行政机关可以依法行使行政权力,采取禁止当事人进行履行、吊销营业执照等措施使得该种行为不能得以履行;如果合同已经完全得以履行,行政机关也可以依法进行管理并加以处罚。对违反资格型权能规范的合同也不能当然地认定为无效合同;否则,将会在实践中造成诸多不合理之后果。例如,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)第1条规定,建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,该合同无效。这就使人不无疑问:既然合同无效在建设工程经竣工验收合格后,承包人怎么仍然可以根据《建设工程施工合同解释》第1条的规定请求根据合同约定支付工程价款呢?在建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格而在修复后使得建设工程经竣工验收合格时,发包人又怎么可以根据《建设工程施工合同解释》第2条的规定请求承包人承担额外的修复费用呢?尽管这些规定能够有效平衡合同当事人之间的利益,但却与合同无效后只能判处当事人恢复原状到合同订立之时的法理相悖。[27]
2.违反权限型权能规范。如果合同约定违反权限型权能规范,表明主体在实施该种行为时不具备该种权限。不过,违反权限型权能规范,合同并非必然无效。合同的效力需要根据权限缺乏的具体情形作如下认定:1.合同有效。如果该种权限型规范要求的是主体需要取得其实施行为时所具有的某种权限,只要主体取得该行为的权限,此时合同就应有效,如《建设工程施工合同解释》第5条之规定。2.合同未生效。如果法律主体实施行为需要经过批准而没有被批准,这类合同应该判定为未生效。根据《中华人民共和国矿产资源法》第6条以及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第3条的规定,当事人签订的探矿权、采矿权转让合同没有经过审批管理机关批准的,至一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续或批准登记手续的,该转让合同并未生效。如果已经实际履行的,人民法院可以判决双方相互返还。3.合同可撤销或解除。如果当事人不能取得相关权限,其实质是一种以“欺诈”方式所实施的行为,与其判令该种合同无效还不如赋予相对人以撤销权更能体现法律的公平精神,也有助于保护合同相对人的利益。例如,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条之规定,如果一方当事人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的,另一方当事人就有权撤销该合同。而且,在此种情形下,买受人还可以请求返还已付购房款及其利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。又如,根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条之规定,租赁房屋未经消防验收或者经消防验收不合格的,当事人可以请求解除合同,但人民法院不能径行宣告租赁合同无效。