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关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题

  

  在法典的编排中,这种自下而上的抽象出的规范结构表现为总则规定在前分则规定在后的法典编排顺序,先有民法总则,后有债法总则,再后则是合同总则等各种债的一般规范,最后才是具体合同和具体侵权行为的规范。可见,在法典的多层级规范体系下,债法总则处在民法总则之下合同、侵权行为以及不当得利、无因管理的一般规范之上,为合同、侵权行为等具体债的关系的调整提供了一个可供适用的规范体系,但并非终极的一般规范。


  

  在上述法典的体系下,处在上一层的总则性规范,既是在处于下一层的分则的基础上进行规范抽象的结果,同时又为下一层的分则所涉法律问题的解决提供了可供适用的一般规范,而处于下一层的规范则构成解决这一问题的特别规范。按照特别规范先于一般规范适用的法律适用原则,在这种法典体系下,法律的适用所依循的是“自下而上”的顺序,也就是人们所说的“从后向前”的阅读顺序[10]。以买卖合同为例,当事人之间就买卖合同发生争议时,如果争议的问题(如买方未及时验收,导致对货物数量的争议)在关于买卖合同的规定中可以找到解决的途径(关于未及时验收的效力的规定),首先应从关于买卖合同的规定中寻找解决问题的规定;如果双方的争议(如双方对同时履行抗辩权发生争议)无法从有关买卖合同的规定中找到解决的办法,则应从合同总则中寻找法律的依据(有关双务合同效力的规定);如果争议的问题(如买方主张货款和借款互相抵销而发生问题)从合同总则中难以找到法律的依据,则应从债法总则中寻找解决的依据(关于债的抵销之规定);最后,如果所发生的争议(如关于合同是否存在伪装的争议)从债法总则中仍然不能找到解决问题的依据,就应从民法总则中寻找问题解决的依据(法律行为的相关规定)。由此可见,多层级的规范结构中,处于上一层级的总则,其功用只是为下属的具体法律问题的解决提供一个可供适用以解决问题的备用规范体系。


  

  需要进一步指出的是,处于上一层级的总则性规范在为其所涵盖的具体法律问题的处理提供了一个可供适用的备用规范体系时,法律上并不要求处在上一层级的总则性规范完全适用于所属的所有法律关系。不仅债法总则如此,民法总则以及合同总则等也是如此。例如,民法总则中的代理,可适用于一般合同的订立和履行,但并不适用于具有当事人之间存在相反约定的合同的订立和履行,更不适用于婚姻等具有身份关系的缔结和离婚协议的缔结。又如,消灭时效适用于债权请求权,但不适用于身份请求权,对物上请求权则是部分适用(返还原物请求权)[11]而部分不适用(排除妨碍请求权和消除危险请求权)。处在各种合同制度之上的合同总则也是如此。例如,缔约自由作为合同法的一项原则[12],适用于多数合同,但却不完全适用于医疗合同、旅客运输合同等合同。根据我国《执业医师法》第二十四条和《医疗机构管理条例》第三十一条规定,医师和医疗机构对于“急危患者”,“应当采取紧急措施及时进行诊治,不得拒绝急救处置”,这表明医师和医疗机构在面对危急患者时,不得主张缔约自由。根据建设部、公安部于1998年颁布的《城市出租汽车管理办法》第二十二条第二款规定,出租车驾驶员不得拒载顾客,不得中途停止服务。可见,出租车驾驶员面对顾客也不得主张缔约自由。



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