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略论反恐多边条约的国内实施

  

  其实,这种状态非常有可能造成反恐多边条约在国内司法适用上的矛盾和困难,张振海劫机事件即是一个很能说明问题的事例。1989年12月16号,中国公民张振海劫持了一架中国国际航空公司的民航班机逃亡日本,我国依据海牙公约和蒙特利尔公约之规定向日方提出了引渡请求,但由于当时我国刑法没有规定劫机罪而不符合双重犯罪原则,曾使谈判一度陷入困境{7}。即使引渡回国,我国司法机关也只能类推有关犯罪予以处罚(有悖现代司法原则和国际惯例的类推制度已为97年刑法所废弃)。这就是直接适用模式的一大困惑,即司法机关实践的两难选择。


  

  (四)反恐多边条约在我国实施的完善


  

  从1997年刑法到2001年刑法修正案,我国‘的反恐态度更加明确,反恐立法有很大进步,反恐条约能够得到较好的实施,但缺陷与不足客观存在,仍需加强反恐立法,不断予以完善。综合有关专家学者观点并结合自己的理解初步设想和建议如下:


  

  1.明确规定反恐多边条约在我国的法律地位及其与国内法的关系。这是我国实施反恐多边条约必须首先解决的问题。原因有三:第一,处理国际法和国内法关系的普遍性原则的确立不能仅仅停留在学理研析的层面上;第二,法律是严肃的“规则”,性质上要求规定的明确化和统一性,不能模棱两可和各行其是,更要拒绝“类推”;第三,国内的有关立法实践为我们提供了很好的借鉴,某些部门法的规定奠定了实践基础。据此,可以参照《民法通则》第142条的规定,在我国相关法律中明确规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约是中华人民共和国法律的一部分,在中华人民共和国国内有法律的效力。其同中华人民共和国的刑事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这样,不但解决了反恐多边条约在我国法律中的地位以及同国内法之间的关系的问题,而且为司法实践直接适用提供了一定的法律依据。至于能否如大多数国家一样首先在宪法中作出明确的原则性规定,有专家认为,这应当谨慎对待,理由主要有:频繁修宪,容易破坏宪法的稳定性和权威性,且程序相对繁琐复杂;宪法在我国司法实践中一般不能直接适用,且违宪审查制度在我国亦尚未真正建立{8}。笔者认为,国际法主要是条约在我国法律中的地位及其与国内法的关系应在我国宪法中作出明确规定,并且到了作出这种规定的时候了。


  

  2.增设相关恐怖主义罪行。这种建议的意义在于:一方面,这是履行反恐多边条约义务的必然要求。条约必须信守原则要求各缔约国必须“善意”履行条约,否则就要承担违反条约义务的国际责任。另一方面,这也是我国反恐实践的现实需要。若没有与反恐多边条约规定罪行相应的衔接规定,司法适用上就会出现上述无所适从的两难困境。据此,应该增设相关罪行规定,如《联合国海洋法公约》所规定的海盗罪;又如我国反恐实践中可能出现的国家工作人员包庇、纵容恐怖活动组织罪等。


  

  3.具体规定相关量刑情节。如前所述,我国《刑法修正案(三)》中一般对恐怖主义犯罪都规定了较重的刑罚或经调整加重了原有刑罚,体现出了我国惩治恐怖主义犯罪刑罚的严厉性。在这些条款中,却基本上没有从轻、减轻或免刑的量刑情节规定。这是值得斟酌的。意大利著名法学家贝卡里亚就说过,“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性”{9}。刑罚轻重不能一成不变,而要以时间与地点为转移,尤其应由犯罪的态势不同而采取不同的刑罚强度和规模{10}。单纯“重典”从严处罚也未必是惩治恐怖主义犯罪的最佳方式;在量刑情节中明确规定特别的从轻、减轻或免刑等从宽事由,坚持从严、从宽相结合的方式,更能发挥打击和预防的刑罚功能,彰显我国一贯倡导的教育、宽大的刑事政策,从而达到分化恐怖犯罪组织和感化恐怖主义者悔过自新的目的。意大利法律在此问题上对恐怖主义犯罪规定了“悔过情节”。法国刑法典第422—1条和第422—2条则有免刑、减刑的规定。这是可以借鉴的立法经验。



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