直至改革开放之后的相当长时期内,上述前苏联民法学的观念仍然影响着中国民法学界。在80年代初的民法教科书中,除了所有权外,没有以规范土地财产关系为主要内容的他物权制度的介绍,没有关于规范劳动关系的劳动合同等相关制度的介绍,也没有婚姻家庭制度的介绍。1988年,佟柔先生在《广东法学》第3期上发表“建立中国自己的民法理论和体系”一文,虽然理论角度有所不同,但仍对前苏联民法学的观念大加赞赏。他在谈到民法的体系时说:“苏联在这方面有很大进步,它废除了私法的概念,解除了私法观念的束缚,按照社会关系的属性来区分法律部门。比如他们认为婚姻家庭关系的属性是基于血缘和结婚这个事实而建立的,它的社会关系的性质和它的内部规律是不同的,因此要建立一个婚姻家庭法。这个法律部门有它自己的体系和原则。又比如说社会劳动关系,在资本主义国家的民法里也有反映,这是把劳动力作为商品,这种雇佣劳动观点一直是资本主义国家民法的一个内容。因为它把这种雇佣劳动关系看作是个人与个人之间的关系。而在我们看来,这种雇佣劳动关系是一种社会劳动关系,劳动关系不是商品关系,工资报酬并不是劳动的价格和价值,全部的马克思主义精髓就在于剩余价值学说、社会主义和共产主义的伟大理想。所以我们不能承认劳动力是商品。虽然今天有劳务市场,劳动力也可能由甲企业到乙企业去,不管怎样说,在学理上我们不承认在我们社会主义国家的劳动力是商品。包括象土地一样,我们不承认是商品。所以在我看来,苏联的学者在民法上确实有贡献,这一点也是不可忽视的。”甚至到了90年代中期,一本权威的婚姻法教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时,仍然如是说:“婚姻法所以形成独立的部门,是因为它有独立的调整对象,即婚姻家庭关系,而婚姻家庭关系是一种人身关系,虽然有的具有财产关系内容,但人身关系是主要的,而财产关系是以人身关系为前提的,是派生的、次要的。因此,婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”[72]
这种主要充满着意识形态色彩的所谓理论研究,也是造成社会主义民法学内容贫乏,无科学性可言的原因之一。
(二)坚持民法公法观,否定社会主义民法的私法属性
公法与私法,是古代罗马以来西方法学对法律所作的基本分类。在西方法学的传统里,虽然在公法和私法的划分标准上存在着不同的主张,但是在对具体法律的归类上并无根本的区别,民法和商法通常归入私法范畴,而宪法、行政法、刑法和诉讼法等则通常被归入公法范畴。
社会主义国家的民事立法从一开始就反对私法的价值取向,反对仿效资本主义民法。1922年,针对当时正在进行的苏俄民法典的起草工作,列宁在写给司法人民委员库尔斯基的信中指出:“新的民事立法正在起草。我看见司法人民委员正在‘顺流而下’。他必须逆流而上。不要去仿效旧的资产阶级的民法概念(更准确些说,不要被那些顽固的资产阶级法学家们所欺骗,他们正在搬弄着这一套),而要建立新的……民法……”[73]列宁进一步指出:“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不是私法范围。”[74]尽管后来的研究表明,列宁的这段话存在中译不准确的问题,这里的“私法”应为“私的”,[75]认为列宁作此论断的本意并不是要否定公私法的划分,而是要强调在新经济政策时期国家不得不对经济进行监管,不得不限制民事流转的范围;[76]但是不可否认的是,长时期以来,列宁的这段话一直被苏联和中国法学界奉为圭臬,成为否定社会主义存在公法、私法之分,进而否认社会主义民法的私法属性而主张民法公法观的主要依据,并认为列宁的论断“是对社会主义民法理论的重大贡献”,“是对资产阶级公法与私法相对立理论的有力批判”。[77]
按照社会主义法学的固有观念,私法是与私有制相联系的,私法被认为是生产资料私有制的产物。苏联学者认为“资产阶级的法之所以分为公法和私法其根源就在于资产阶级制度的基础本身”,这种“制度的基础是生产工具和生产资料的私有制”。[78]中国学者也认为,从罗马法到拿破仑法,“都是以私有制为基础的经济关系,都是维护神圣不可侵犯的一个‘私’字。正是这样,所以它们的民法历来又称为‘私法’”;[79]“资产阶级坚持‘民法即私法’的观念,把私法看成是民法乃至一切法律的固有属性。这种观念,当然是由他们的以私有制为经济基础的生活条件,并由此产生的自私自利、自由放任等阶级意识所决定的。”[80]基于这种认识,因此在社会主义法学的观念里,私法以及私法的理念,被认为资产阶级法及其理论特有的专利,如苏联民法学者所认为的“把私法,即作为表达资产阶级自由意志的法—资产阶级的民法—与公法对立起来,这就是资产阶级民法的特点。”[81]
对于社会主义民法学者来说,私法以及私法的理念乃是一种理论禁忌,甚至还是一种可用来反击不同理论主张的武器。例如,50年代苏联学者讨论民法的调整对象和体系时,阿?维?维吉尼克托夫曾主张以平等的调整方法作为划分民法与其他法律部门的标准。他的这一主张遭到其他学者的批评,被认为是私法的观点。批评者认为“把平等方法当作是划分苏维埃民法与其他法律部门的标准,实际上就是把苏维埃法权划分为公法与私法,因为平等方法始终是与私法联系在一起的。根本没有必要去批判那将这种划分方法适用于苏维埃法权的观点,因为此种方法所反映的关系是以生产工具与生产资料之私有制占统治地位为前提的。将平等原则看作民事法权关系中当事人的地位所以不同于其他法权关系、而仅仅为民事法权关系所特有的标志,乃是将法权划分为公法与私法的最典型的表现。”[82]中国学界也存在这种情形。80年代初,在民法经济法调整对象的争论中,一些经济法者主张把商品关系一分为二,组织之间的商品交换关系由经济法调整,公民之间的商品交换关系由民法调整,对此持反对意见的民法学者就认为这是一种私法的观点。[83]
在西方传统的法学里,区分公法与私法的意义,主要在于强调作为私法的民商法有着不同于公法的一套价值理念(即私法理念)以及相应的制度构建。这些价值观念及相应的制度构建包括人格独立和平等的价值观及其相应的民事主体制度,私权神圣理念及其相应的物权制度,意思自治理念及其相应的法律行为(合同)制度。因此,否定社会主义民法的私法属性,强调民法的公法观,也就具体表现为对私法理念的批判和相应的民法制度的理论构建上。
1.在主体制度的理论构建上,首先是自然人主体地位公民化。在西方国家的法律及法学理论中,基于公法与私法、政治国家与市民社会的分野,人在不同的法律中有着不同的称谓,在宪法上称之为“公民”、“人民”,在民法上称之为“自然人”。采“自然人”作为民法上人的称谓,源于自然法的理念,自然人作为权利主体的概念,“在于强调私权主体和私权的无差别性和天赋性”,[84]’表明本国人与外国人以及无国籍人在民事主体上的平等地位;而作为国籍法和宪法概念的公民,则不具有自然人概念所蕴含的法律理念和制度意义,它意味着本国人和外国人以及无国籍人在政治身份上以及公民权享有上的区别和不平等地位。然而,在前苏联的民事立法和民法学理论上,自然人的概念逐渐被公民所取代。1922年的《苏俄民法典》除了第17条使用“自然人”外,其他均使用“人”、“人民”、“公民”;50年代的苏联民法教科书只用“公民”而不再用“自然人”,1964年的《苏俄民法典》就只有“公民”的概念,再无“自然人”的称谓。中国50年代出版的《中华人民共和国民法基本问题》以及80年代初期出版的民法教科书,也不使用“自然人”概念而只使用“公民”的概念。社会主义民法采用“公民”而不采用“自然人”的称谓,所贯穿的是与自然法理论相对立的国家意志至上的理念。在社会主义民法学者看来,人的本质不是人的自然属性,而是人的社会属性,人是处于一定的阶级关系中的人。[85]在阶级社会里,“自然界的人享有权利主体资格,成为具有法律地位的公民,不是天赋的,也不是与生俱来的,而是有法律赋予的,归根结底是由一定社会生产方式所决定。”[86]法律是国家意志的体现,因此人的主体地位的取得,说到底是由国家意志决定的。以“公民”取代“自然人”还有一个因素是阶级斗争的逻辑。为了彰显社会主义制度较之资本主义制度的优越性,在社会主义民法学者看来,社会主义生产资料公有制的确立与发展,使得公民权利能力的实现有着可靠的物质基础,因而具有真实性。这也必然导致社会主义民法中的人只能限定于本国公民,而不能及于外国人和无国籍人,因为后者并不生存在社会主义社会,他们尤其是其中的剥削阶级不可能享受社会主义生产资料公有制的优越性带来的好处。