2．脑死亡判定在司法上应适用“修正一元性”。从世界范围内考察，死亡标准一般有两种模式：一种是一元性模式，即脑死亡一元模式或者心肺死亡一元模式，把某一种死亡标准作为判定死亡的唯一标准。瑞典1987年制定的《关于人死亡判定标准的法律》第1条规定：“脑的全体机能不可逆性完全丧失时，视为人已死亡。”{11}第二种是二元性模式，即由心肺死亡标准和脑死亡标准并存，根据不同的情况选择不同的死亡标准。在世界上多数接受脑死亡标准的国家有相当数量的采用二元性模式，其中包括美国、韩国、日本等国以及我国香港、台湾地区。脑死亡判定是一项复杂而严谨的过程，这也注定脑死亡判定会带来司法实践上的一些问题。较之传统心肺死亡判定，脑死亡的判定时间长、过程长、程序多，其判定效率也必然较低。我国的《脑死亡判定技术规范》中对有资格判定脑死亡的医师条件限制极为苛刻：要求神经内、外科医师，急诊科医师，麻醉科医师，ICU医师中工作10年以上，具有高级职称，并且具有判定脑死亡资格证书的医师，判定人数为2人判定、2人复核。但是我国医疗资源配置的不平衡造成各个地区对判定脑死亡的条件相差很大，特别是在中西部偏远县区的医疗机构。无论从医疗硬件设备上还是从医师技能水平上都有巨大的差异，因此在全国范围卫生系统内均采用脑死亡判定标准并不现实，而且极易产生错误。尽管从理论上讲，死亡标准应当是唯一的，特别是在刑事法判定中这种唯一性体现了对当事人的公平与公正，刑法中绝不允许差别对待的存在。而且对于刑事司法鉴定、刑事案发现场的死亡鉴定等也不允许用这样复杂的手段，因此在我国有相当数量的学者主张使用二元性标准。
二元性标准对于刑事案件性质的认定会产生差异，对罪与非罪、罪重与罪轻、既遂与未遂等产生完全不同的结果。有学者认为这是司法界面临的“无奈之举”，{12}应当接受这一现实国情所带来的司法漏洞。有学者认为二元性最大的优势在于充分考虑了一般民众的传统习惯，在判定死亡的标准上，给公民以适当的选择余地，也就是说，如果患者及其亲属选择传统心脏停止跳动的判定标准，那就尊重其意愿，脑死之后医院继续维持治疗，在其心跳与呼吸未停止的情况下，不得作为尸体处理，不能摘取其器官作移植之用；如果他们选择脑死亡的判定标准，则在脑死亡之后，心跳尚未停止时医院终止治疗，在符合器官移植的条件下，可以摘取其器官作移植之用。这种立法形式比较灵活，容易为社会公众所接受。[2]日本学者曾根威彦主张：“采用脑死选择说，虽说反映了立法上的妥协，但是，本来属于客观事实的生死判断问题，由于要根据行为人的自己决定来判断，因此，在脑死内部就出现了两种死亡标准，导致了复杂不安的法律现状。”{13}美国学者Kennedy认为，两套死亡判定标准并存会导致出现以下两种情况：第一种可能为A、B两个病人的生命状态到达同一点，但一个被判定为死亡，另一个则没有被判定为死亡；第二种可能为A病人在同一点，可以是死，也可以是没有死。如此两个秩序同时存在，必然导致不可调和的矛盾。[3]虽然司法公正是相对的，但是这个相对的层面应当保持在基本公正的前提下。罪与非罪这样的刑事认定结果已经完全背离了司法的基本公正。诚然，从理论上解决死亡标准冲突的唯一办法是采用一元论，但是由于现实情况的限制，一元论也没有统一实行的现实可能性。本文认为，对于脑死亡标准和心肺死亡标准之中有一个相对平衡的临界点：即心脏死亡可能性时间点。上文分析到，脑死亡状态下，心脏的活动依赖于呼吸系统的供氧，而自主呼吸消失后依赖于呼吸机供氧，在这种状态下心脏已经没有自主生存的可能性。我们不能期待心脏在脱离被动呼吸之后能够自主跳动并且维持生命，这是对科学的玷污。对于被动呼吸尚存的脑死亡情况，心脏的跳动已经失去了生命上的意义，生命本质上已经终结，机体系统和组织的彻底死亡只是时间问题。这种情况下完全可以以脑死亡标准替代传统死亡标准。特别是在有条件的医疗机构中，脑死亡判定的推行应当是值得鼓励的。而在另外一些情况下，例如交通肇事现场、意外死亡现场、刑事案发现场没有条件使用脑死亡判定标准，这种情况下仍然依照传统的抢救规则和死亡标准，在进行有必要的抢救之后仍然无法使患者恢复则可以依靠传统死亡标准进行判定。
