在此还需简单讨论一下被害人与有过失的情况。在美国法中，实务界似乎倾向于在原告也存在过失的情况下不适用择一责任，因为:其一，择一责任被创造时原告过失构成对救济的完全障碍；其二，原告本身的过失会使得适用择一责任的道德基础(过失被告和无辜原告之间的利益平衡)受到严重的削弱，那么在以择一责任为基础的市场份额责任中更是如此。但是问题在于没有有关于此种情况的案例。[2]§28，cmt.o德国判例认为，“在此情形，先将受害人之于有过失和每一加害人之行为责任分别衡量，于第二步再将加害人之行为责任整合。”[19]287即甲和乙造成了丙的损害，丙自身也有过失，假设甲乙丙过失比例为2：1：1，则乙可以获得所有损害3/4的赔偿(责任整合)，但是从甲处最多获得2/3，从乙处罪的得到1/2(分别衡量)。
(二)市场份额责任具体适用问题
如果能够承认在具体侵权人不明的大规模产品侵权案件中适用共同危险行为理论，下一步就是要通过市场份额为基础的比例责任在被告之间分配责任。在此有如下问题需要讨论:
其一，是市场份额数据的采集，在适用市场份额责任的初期，由于法庭追求数据的准确性，便要求尽可能获得与受害人直接相关的数据。这样为了得到恰当数据的高昂成本往往会成为法院适用市场份额责任的障碍(See Smith v.Eli Lilly & Co.，137 Ill.2d 222，560 N.E.2d324(1990)。)。后来，越来越多的法院直接采用全国的数据作为判断依据。理由在于：1.数据容易取得；2.全国范围内统一市场和交通的便利，使得商品流通和被害人的活动范围极为广泛，直接有关的数据难以取得；3.即便市场占有率在全国各地各有不同，但是产品的危险程度并不会因为市场份额的不同产生变化，所以在全国范围内造成损害的几率都是相同的，即便是在一地因为市场份额较小而承担较少责任，在其他地方也会因为较多市场份额承担较大责任，最终的责任承担比例还是和全国的市场份额相同(Smith v. Cutter Biological， Inc.一案判决也表达了类似的意见，其认为采用全国市场份额数据的理由为:1.任何小于全国范围的市场份额数据缺乏可信性；2.避免为市场份额建立独立的模型；3.避免了(原告)不公平的举证责任。)。当然具有明显地方性的产品则采用地方性的市场份额数据。而对于那些市场高度分散的产品，比如路边摊贩出卖的零食等等，根本无法取得市场数据，那么市场分额的适用基本就不可能了。
其二，关于垄断性产品能否适用市场份额责任。有观点认为：“当某个制造商所占市场份额已超过50%，即使是接受市场份额理论的法院，也会考虑是否继续使用该理论。而在那些拒绝市场份额理论的州，法院可能会判决所占市场份额超过50%的制造商承担全部责任，理由是它有超过了50%的可能造成损害，即满足了盖然性因果关系要求。”[17]但是这种责任承担方式又会造成美国实务界所反对的“实际承担责任者并非侵权者”这样的结果。所以笔者仍然倾向于如果能够取得竞争者的市场份额数据，仍然以适用市场份额责任为佳。
以最近的三鹿奶粉侵权事件为例。研究表明，日常生活中婴儿患肾结石的几率很小，那么科学证据足以证明奶粉中含有的三聚氰胺有极高的可能性是造成婴儿肾结石的唯一原因。同时科学证据的“可再现性”要求被害人的损害是由原告产品造成的这一事实是可以通过科学实验再现的，这样可以排除被告为假冒产品承担责任的可能。但如果被告的产品具有和假冒产品同样的危险，那么被告就有可能要为假冒产品造成的损害承担责任，这结果也不违背公平的原则。根据已经公开的事实，将市场上所有的奶粉分为国产(包括在国内生产)与进口两种，其中国产的奶粉绝大部分均含有三聚氰胺，有关机关的抽查数据提供了生产缺陷产品生产者名单以及不同产品之间三聚氰胺的含量(即不同的危险程度)。至于生产批次问题，据统计各个批次产品三聚氰胺的含量也有不同，对此可以抽查数个批次以平均数值为依据。同时原告也不可能起诉所有的可能侵权人，原因如下：1.以上数据建立于对市场上主要产品的抽查之上，不可能检测全国所有奶粉生产者的产品，有些仅在地方销售的地方生产者的产品并未在抽查范围之内；2.在原告食用奶粉的数年过程中依据市场规律肯定有生产者进出市场，即有些生产者由于市场的退出机制，原告已经无法起诉。根据我国关于共同危险行为的有关规定，原告不难证明所起诉的被告实施了共同危险行为，只要行为人没有法定的抗辩事由“损害后果不是由其行为所造成”，所起诉的被告就要为原告的全部损害承担连带责任。而在被告人之间的责任分担，则可以其在国产奶粉中全国的市场份额数据为基础，结合每个被告人具体产品的危险程度而为判断(这是基于当下我国共同危险行为理论的论述，正如前文所说，笔者认为在原告不能起诉所有行为人时，被告的责任承担方式以按份责任取代连带责任为佳，正如Smith v. Cutter Biological,Inc.判决所确定那样。另一方面市场份额数据选择国产奶粉的比例是因为三聚氰胺只在国产奶粉中存在，食用进口奶粉没有损害危险，只有食用有缺陷的产品才能够造成损害，而市场份额得出的是消费者食用某种具体产品的可能性比例，通过不同缺陷产品之间食用可能性的比较，结合其他因素，得到造成损害的可能性比例，所以在这个意义上说选择某几个具体品牌的市场数据并无本质影响，只需要将所有缺陷产品包括进去即可，显然国产奶粉数据是包括所有缺陷产品的。这样同时可以解决当只有部分生产者生产缺陷产品时可能造成的损害能否适用市场份额责任的问题。)。这样，就可以回避依照一般产品质量侵权要求原告证明实际损害人和长期反复食用的事实。
