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论侵害人不明的大规模产品侵权责任

  

  其二,涉及到共同危险行为制度本身的目的。共同危险行为制度最初的雏形是罗马法中的“倒泼和投掷责任之诉(actio de effusis et deiectis)”,其是为了确保公共集会场所和道路交通的安全,防止有人从楼上往楼下泼水或投掷物品而致行人伤害的情形出现,由裁判官所创设。在归责原则上采取的是无过错责任,目的在于“既能够促使那些房屋的居住人提高注意程度,也极大地减轻了受害人的举证责任,有利于保护其合法权益”。[21]53晚近以来,如上文所举得那些观点一样,学者们论述共同危险行为制度的合理性也多数从保护举证困难的受害人角度,而非惩罚具有过错的行为人。无怪乎王泽鉴先生也认为,“(台湾地区)“民法”第185条1款后段的规范意旨乃在缓和被害人的举证困难,此于无过失责任,亦应适用之”。[4]46而在德国也有相关产品责任中适用共同危险行为的案例。[4]46究其原因,笔者个人以为从民法本身的目的分析为佳。众所周知,民法的目的不在于惩罚而在于补偿,正如戈徳雷教授所认为的,对于民法的几乎所有基本问题的讨论,都不能不诉诸于交换正义和分配正义。[23]9-18在侵权法中则主要体现的是交换正义,即在非自愿的交易中,一个人违背另一个人的意愿拿走属于后者的资源,那么这个人就必须返还该资源,或者返还具有同等金钱价值的物。[23]16所以在侵权法中,与警示或者惩罚致害人相比,法律更关心的是如何填补受损人的损失,让社会状态尽量恢复到侵权行为发生之前的状况。这样也就不难理解共同危险行为的制度价值在于保护不知具体侵权人的受害人,而不仅仅是危险行为人主观上的过错。


  

  结合我们在上文中得出的结论,英美法中所谓的市场份额责任在大陆法的语境之下也就转换为:数被告实施共同危险行为,但因为客观因素的制约,原告仅能够起诉部分危险行为人时,法院究竟会如何判决(我国学者在论及共同危险行为之时多数会论及市场份额责任的辛德尔案,并据此认为美国判例对于共同危险行为采用按份责任。参见王利明:《侵权行为法研究》,中国人民大学出版社2004年版,第751页;程啸:《共同危险行为论》,《比较法研究》2005年第5期,第62页,脚注34。但实际上这些论述忽视了辛德尔案与共同危险行为的最大不同,即原告并没有起诉所有的可能的侵权人,而正是这个理由,让美国法院采取了按份责任。如前所述,在和共同危险行为最为相符的萨默尔斯案中,两名被告仍然承担的是连带责任。)?很显然,在大陆法系中,这种情况根本不构成适用上的障碍。更有甚者,相对于英美法中由于真正侵权人可能并不包括在起诉的危险行为人之内而采用按份责任的市场份额责任理论,共同危险行为在原告无法起诉所有危险行为人的情况下仍然要被告承担连带责任。[15]72可见市场份额责任内在地包含于共同危险行为之中。而被告内部则要依照原因力的大小,确定责任承担的份额。因为市场份额多寡对原因力大小的影响是显而易见的,市场份额代表了生产者所售出产品在同类售出产品的总数中所占比例,即使用者群体所使用可能性比例,那么当某一个使用者不能够证明具体使用产品生产者时,市场份额就能够代表了其使用某一具体品牌产品的可能性。例如甲、乙两种奶粉,含有危险物质A的比例相同,分别占有60%和40%的市场份额,消费者走进处于这个市场区域中的一家普通商店,会发现货架上的60%摆放的是甲奶粉,剩下40%是乙奶粉。当随机选择奶粉时,选到甲奶粉的几率是60%,而选到乙的几率是40%,也就是说若消费者因为危险物质A致害时,平均来看,这种损害是有60%的可能性由甲造成,有40%的可能性由乙造成。


  

  虽然在荷兰也有法院认为,“(对于DES案件)认为如果适用按份责任的话,原告就承担了被告资不抵债的风险,也承担了企业不复存在或者变得无法辨认的风险”。[15]89但是这种被告自身无力赔偿的风险本来就应当由原告来承担。其实无论是普通法还是大陆法都承认承担侵权责任的基础是损害而非仅仅存在危险行为,即便是共同危险行为理论也是为了在特殊情况下救济受害人而设计的特殊规则,在没有起诉所有危险行为人时,没有起诉行为人可能才是真正的侵权人,此时让没有造成损害的行为人承担全部的责任不仅会造成事实上的不公,而且会促使道德危险的发生,危险行为人在造成损害之后会竞相逃逸,因为逃逸得越晚就意味着可能承担的责任越多,并且就原告来说制止行为人逃逸的动力并不强,因为只要能够起诉的行为人还剩下一个,只要财力充足,那么也能够得到全部的赔偿。这样不仅仅对没有逃逸的被告不公,而且后果往往可能是被告全部逃逸,而原告无从得到救济。相对而言,市场份额责任所采取的按份责任此时就要合理得多。德国学说对连带责任的规定颇有批评,[19]286荷兰本国也对这个案件判决颇有争议,甚至《欧洲侵权法原则》的荷兰报告人表示也倾向于采用按份责任。[20]



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