在此前提下，对比辛德尔和萨默尔斯案，不难发现许多共同之处:每一个被告都因为自己的疏忽行为使得原告处于危险之中，虽然只有一个行为人实际造成了原告的损害，然而由于行为本身的过错行为和其所造成的结果的特性，使原告不能够证明确切的侵害人。在萨默尔斯案中，为了适用择一责任，原告必须将所有可能的被告视为一个整体共同起诉；而在辛德尔案中，由于庞大的生产者数量，市场的流动性和时间的经过，要将所有的可能的被告都包含进去实际上是不可能的，也是不现实的。[10]13而这，也恰恰是萨默尔斯和辛德尔案最大的区别，也是择一责任与市场份额责任遭到完全不同对待的根本原因。换句话说，萨默尔斯和辛德尔案的唯一不同仅仅在于:前者的原告能够并且实际上起诉了所有可能的侵权人，而后者，由于客观因素，原告无法起诉所有的行为人。这个不同之处也在《侵权法第三次重述》中也得到确认。[2]§28.cmt.g
在此意义上，这一命题也就转换为在萨默尔斯这类案件中，如果由于客观原因，原告无法起诉所有可能的被告，法院是会判处余下可能侵权人依照其造成损害的可能性比例承担赔偿责任，还是会以原告没有能够起诉所有可能的侵权人为由判决原告败诉。
非常遗憾，这一小小的区别在美国侵权法实务中却是不可逾越的鸿沟，虽然有很多的学者从矫正正义的角度论证这种突破的合理性，[2]§28cmt.o但是司法实务始终坚持如果原告要求法院适用择一责任，那么他必须“起诉所有被告(Joinder of all defendants)”(“Joinder of all defendants”一词来源于“Joinder of parties”，意指“当事各方的合并”：将所有对争议的最终解决来说当属必需及适当的各方合并(不论以原告人或被告人的身分)。参见《Lexisnexis英汉法律词典》，Joinder of parties条。在此鉴于§28 cmt.g的具体内容，将其翻译为“起诉所有被告”。)，因为如果不这样“就没有承担连带责任的充分理由了”，[2]§28cmt.g因为“没有起诉的被告可能会是真正的侵权行为人”(同样的风险在盖然性因果关系中本身也是存在的，因为其证明标准时本身就蕴含了让非实际侵权人为实际侵权人承担责任的可能性。)。因此，法庭坚持认为所谓市场份额责任不过是在特定的情况下(对于很多州来说仅仅限于DES案件)对无法起诉所有可能侵权人的原告的特殊救济措施，只能在有限种类的案中适用(这里有必要区别两种案件，其一：以辛德尔案为代表的市场份额案件，其中原告没有起诉所有可能侵权人，不能够适用择一责任。其二：原告起诉了所有可能的侵权人，法庭适用择一责任，仅利用市场份额原理在被告之间分配责任份额。See Smith v. Cutter Biological,Inc.,911 F.2d 374 (9th Cir.1990)，在本案中原告在使用血液制品之后被发现感染上AIDS病毒，其起诉了全美生产此种血液制品的四家公司。夏威夷最高法院在本案中适用所谓“市场份额择一责任(mar-ket share alternative liability)”，通过四家公司在全国的市场份额分配四家公司间应当承担的责任。虽然在判决中法庭认为“(原告)无法做到这一点(起诉所有被告)不能成为一项抗辩”但在本案中原告确实起诉了全部被告，而且这一论点似乎也没有被后续的案件所支持，SeeCity of Philadelphia v. Lead Indus. Ass,n,904 F.2d 112,128 (3dCir. 1993) (择一责任、市场份额、产业责任均不能用于支持原告诉请，而且原告诉请罹于时效)； Doe v. Cutter Biological,852 F. Supp.909,916-917 (D. Idaho 1994)(由于原告死亡，法庭不能支持原告诉请)； Conley v. Boyle Drug Co.,570 So.2d 275,285 (Fla. 1990)(本案是DES案件属于第一种情况)；美国《侵权法第三次重述》也没有支持夏威夷高等法院的观点See Torts: Liability for Phyical Harm(Proposed Final Draft No. 1)，§28 reporter,s note cmt j，所以笔者以为后者在本质上与其说是市场份额责任不如说是择一责任的适用更为恰当一些，但其于择一责任不同点为本案四名被告承担按份责任(several liability)区别于传统的连带责任，此甚值参考。)。[2]§28cmt.g
二、我国法律语境下市场份额责任适用之探讨
(一)市场份额责任与共同危险行为
在开始介绍萨默尔斯案时，很多人会发现此案和我们熟知的共同危险行为的典型案例“打猎案”基本一致。实际上共同危险行为和择一责任只不过是不同法律体系下对几乎完全相同内涵的不同表示方法罢了，[4]43均是指代致害人不明的数人侵权行为，而且对危险行为认为的主观状态没有特殊的要求，故意或者过失在所不问(德国民法学说将共同危险行为的基础称为择一因果关系(al-ternative Kausalitat)。在“具体加害人不能确定的时候”，几乎所有的欧盟国家( 2000年以前)都受到了“择一加害人(Alternativetaterschaft)理论”的影响，支持原告要求被告全体承担连带责任的请求，只有葡萄牙和意大利除外。参见【德】冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第82页以下。对比萨默尔斯案确立的择一责任的基本规则，几乎不存在区别。)。他们采取相同立法选择的理由也非常相似:为了“替受害人排除无共同行为之数个损害惹起人存在各自的参与部分不明时，或数人中孰为惹起人不明时，所生之举证困难”，[12]“为了防止对受害人不公平而将(举证责任等)不利因素施加于可能的加害人一方”，[15]85“因为无法确知何者为真正之加害人及加害行为，故为保护受害人，令所有”可能“的加害人对于受害人均负共同侵权行为责任，再由可能加害人之内部分担关系处理风险分配之问题”，[11]5等等类似的论述在大陆法系判决和学说中比比皆是；甚至将危险行为人视为一个整体的解释方式也存在于大陆法系的学说之中，比如日本的加藤教授就认为:“关于加害人不明的共同侵权行为，不是对直接的加害行为，而是在构成其前提的集团行为有客观性共同关系的场合，对那种共同行为人中直接的加害人不明的情况加以适用的规定”；[16]278《荷兰民法典》6.166条对“加入团伙”的解释，认为集体行为明显具有危险性时，为与集体相同行为则被视为加入集体，要为集体行为之后果承担责任；[15]86-87以及法国的“群体危险行为”理论，认为为了避免受害人无法获得救济的情况出现，将责任基础从行为直接导致损害移转到某个行为可以被归咎于实际致害人必然是其中一人的群体上，是整个群体通过其过失行为产生了危险，原告的损害是危险的现实化；[18]170另外从《埃塞俄比亚民法典》第2142条的条文来看，也有相似的含义(大部分大陆法国家学说依旧认为共同危险行为的理论基础在于对原告因果关系证明要求的减弱。参见【德】冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第87页以下；【德】马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第235页；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第277页；黄立：《民法债编总论》，元照出版社2002年版，第285页；王泽鉴：《侵权行为法(二)》，自刊2006年版，第45-48页；王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第742页。)。
