面对这种法律困境，国外尤其是美国的司法系统主要采取市场份额理论加以解决(其他可选择的理论包括:一致行为(concert of action)以及企业责任(enterprise liability)，但是这两者要求多数被告之间有特殊关系，前者要求被告之间有意思联络，后者要求被告产业能够控制产品对公众风险。不具有普遍意义。)，有不少专家学者认为应当将此种理论引入我国的司法实践甚至是写入法律之中，以便能够在毒物侵权致害的情况下，受害人的权益能够得到充分的保障。但实际上市场份额责任内在的蕴含在传统的大陆法理论之中，无需专门特别引入，只需对现有的条文稍加解释即可。究其原因，还必须从市场份额责任和作为其基础的择一责任理论以及这两者的相互关系开始分析。
一、市场份额责任
(一)市场份额责任的起源和发展
市场份额责任于1980年在美国加州最高法院辛德尔(Sindell v. Abbott)案中初次得到适用，自其诞生伊始便引起广泛争议。一般认为，其理论根源在萨默尔斯(Summers v. Tice)案中确立的择一责任(al-ternative liability)。
1948年的萨默尔斯案，即著名的“打猎案”(原告与两被告一同打猎，在原告驱赶猎物时，两被告同时向原告所在方向射击，一颗子弹击中原告造成其右眼受伤。由于无法确认具体侵权人，原告便同时起诉两名被告。)。加州最高法院在判决中认为，根据案情应当将举证具体侵害人的责任移转给被告。因为两被告在本案中均有过失，并且其中一人的过失造成了原告的损害，且两被告均可以因为原告无法举证具体侵害人而免责，此结果对于原告来说明显不公；另外，相对于原告，本案中的被告处于更为有利的证明地位，因此如果被告不能够证明自己并不是侵权人，他们就要承担连带责任(joint and several liability)。法官最后说，本判决的意义在于“当原告能够提供证据使法庭相信被告的过失是造成损害的近因，下一步就该由被告去解释造成损害的原因”(See Summers v.Tice,33 Cal.2d 80,199 P.2d 1(1948).)。
详析判决理由不难发现法官将举证责任移转(imposition of liability)的主要原因:1.原告可以证明每一个被告对其损害均有过失，并且侵权人为两被告之一；2.原告无法证明具体侵权人，且依传统侵权理论两被告均可依此而免责。正如《侵权法》第三次重述所言:将举证责任移转至那些由于其不当行为将原告暴露于危险之下的被告的理由是，在受惩罚的被告和无辜的原告之间，将承受错误的风险归于前者更为可取。[2]§28
在辛德尔案中，一种被统称为DES的预防流产药物的生产者无法排除此药对胎儿有潜在危害的可能性即将药物投放市场。原告的母亲使用了此药物，并导致原告在出生数十年之后罹阴道癌。原告起诉了数家当时主要生产此药物的公司，但她却不能够指出其母使用的具体药物的生产者(See Sindell v.Abbott Labs.,607 P.2d 924,943(Cal.1980))。法院在判决中认为当事人双方均无法证明侵权药物具体生产者的责任并非由于任何一方的过失，而是客观因素，与萨默尔斯案不同(Id.， at 6.)。所以前案中所确立的规则不能直接适用。但显然，如果法庭拘泥于此会导致事实上的不公。最后法庭采纳了萨默尔斯案中多数意见的基本理由，“在无辜的原告和有过失的被告之间，后者更应承受损害的代价”。在因果关系证明上，法庭参考《福德海姆法律评论》中一篇文章[3]的观点，认为五名被告所生产的DES产品当时占市场份额的90%，那这5名被告的产品就有90%的可能性被原告母亲所服用从而造成损害，从而达到了传统上“盖然性(more likely than not)”标准的要求，使原告的诉请被法庭所接受。而被告之间的责任划分以当时各被告的市场份额为依据(Id,at12-14.)。
(二)市场份额理论的适用及条件美国司法界对其评价
实践中，原告如果希望要求法院适用市场份额责任，必须满足如下条件:1·原告可以证明(1)他的损害由产品缺陷造成；(2)其所起诉的被告的产品含有此种缺陷；(3)其所起诉的被告占有市场的很大份额；2·被告不能够证明他所生产的产品没有造成原告的损害。并且要求法院在适用市场份额责任时考虑如下因素:(1)产品自身性质；(2)伤害潜伏的长期性；(3)原告穷尽手段也无法查明确切侵权者；(4)产品的缺陷和原告损害间明确的因果联系；(5)不存在其他因素可能导致损害发生；(6)充分的市场份额数据支持被告间合理的责任分配。[6]§15
然而美国法学界普遍认为，辛德尔案在因果关系的认定方面严重地违背了传统的法学理论，因为其“以统计替代因果关系(statistical substitutes forcausation)”。[4]51之前的DES案件法庭在适用择一责任时，均要求原告能确证所起诉的被告中包含实际损害人。[2]§28但是在辛德尔案中，原告仅起诉了当时占有市场份额最大的11家企业，即实际的侵权人有可能不在被告之列。显然法庭也意识到这样的证明方法带有倾向性，故要求被告承担按份责任，区别于择一责任中的连带责任。法院同时确认，如果被告能够证明其生产的产品没有被原告母亲使用的可能性或者没有危险性，即其没有可能造成原告的损害时，也可以免责(See Sindell， supra note.)。此判决公布伊始便在社会上引起广泛争议，学术界也存在强烈的批评，因为通常因果关系的证明要求满足认定要求(identification require-ment)，即“原告要证明被告的过失行为造成了其损害”(See Sutowski v. Eli Lilly & Co.,696 N.E.2d 187,190 (O-hio 1998)。)，而在市场份额理论中，原告仅仅证明了一种过失行为与损害间“推测的可能性(conjecture or spec-ulation)”是远远不够的(See Smith v. Eli Lilly & Co.,560 N.E.2d 324,328 (Ill.1990)通常认为被告承担侵权责任之要件为过错、损害及因果关系。在此原告只能证明具体被告的过失和自己的损害，但是其无法证明因果关系。)。换言之，市场份额理论认为“责任承担的基础并非是损害而是行为的危险性”。[5]10所以，美国司法系统倾向于限制此理论的适用。[7]除了拒绝适用的数州之外，接受此种理论的各州，都规定了各种限制条件，其中最为重要的是《第二次侵权法重述》§402A条款(Restatement (Second) of Torts， section 402A comment k:不可避免的不安全产品免责。即基于当时人们的技术水平和客观情况不可能达到基于正常使用百分之百安全的产品，此种产品不被视为缺陷产品，生产者对消费者因为使用而造成的损害不负但赔偿责任，以此用于保护生产者在产品创新方面的积极性，以维护社会的正常进步。但是如果生产者没有在提供产品的同时给予充分的提示和警告，将不会受到免责保护。Also see Morris v.Parke，Davis & Co.,at 18.and http:// biotech.law.lsu.edu/Courses/drugsf02/comment_k.htm，2009年5月18日访问。)和产品的可替代性(fungible)要求。前者是一般产品免责条款之一，而后者则专门适用于市场份额理论。
