认可了择一责任和共同危险行为的同一性，下面需要讨论的是大规模产品侵权案件能否适用共同危险行为的规则。一般认为成立共同危险行为要求行为人首先满足一般侵权行为要件，即具有加害行为、违法性及存在故意或过失；其次行为人“参与”到危险行为之中，此种参与不以主观上彼此知悉，或从事集(关于侵权责任一般要件问题，各个国家地区具体要求不一致。台湾地区因为继承德国法，故一般侵权行为要求有不法性要件，但就大陆地区而言，似乎并不需要。参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第522页。)。[4]45-48很显然，在龙胆泻肝丸和三鹿奶粉案中，复数的缺陷产品生产者满足共同危险行为的构成要件：生产者明知关木通和三聚氰胺对人体存在危害，但添加于其产品之中，并未加以明示警告，构成危险行为，明显具有过错；其在同一时间段内生产相同或是类似的缺陷产品“参与”到危险行为之中，使受害人难以举证具体侵权行为人。
另一方面，如果行为人没有过错是否仍然能够适用共同危险，因为就产品责任而言，其适用的是严格责任或者无过错责任，对一般产品侵权没有过错要件的要求。而一般认为让危险行为人承担连带责任之基础在于其主观上具有过错，具有可非难性，“在过错的被告和无辜的原告之间，后者更值保护”，如果没有过错，这种保护的理由就不存在了。而且如前文所述，依照通常的观点，共同危险行为的成立要件中存在行为人主观过错的要求，这一点与产品责任的严格责任归责原则不尽相同。但是这种不同并不能够构成在产品责任中适用共同危险行为理论的障碍，理由如下:
其一，所谓过错，依照西方哲学“自由意志”的传统观点，是指行为人在做出具体行为之时，并没有依据在理性指导之下的自由意志，违反了“意志自律”选择了违背理性的行为方式。而在理性指导之下的行为是自由的，应当获得社会的正面评价，反之则应当受到负面评价。所以当行为人有过错，即未能按照理性的要求而行为时，则需要承担由此而产生的一切不利后果。不难发现，在哲学上所谓过错是指人的一种主观心理状态，人必须为在这种心理状态下的行为承担责任，但是在法律上需要关心的是过错的判断标准，即我们如何判断行为人行为时存在过错。不可否认，晚近以来绝大多数法律开始均承认过错的主观性，无论是法国法上的faute还是德国法上的Ver-shulden，一开始都是指代行为人主观上要受到谴责的心理状态，然而行为人本人的心理状态是很难由他人直接得知的，唯一可能的途径就只有通过行为人外在的具体行为来推断行为人的心理状态，是否具有过错，是否必须受到惩罚。所以过错的判断标准是以当事人的外在行为为中心的，当然我们不能否认当事人行为时具体的精神及知识状态也是判断过错时必须要考虑到得因素，但心智不健全者以及专业人员毕竟只是社会中的相对少数，对于绝大多数的一般人来说，抽象的一般理性人成为了个人行为的通常标准(从美国法的角度来看，特殊的精神、心智以及专业人员的注意义务也是包含于一般注意义务标准之中的，其RPPSSC(reasonableprudent person under the some or similar circumstance)的标准包含着reasonable prudent kid/disabled/expert的含义。)，没有能够达到一般理性人的注意义务或者违背法律规定的行为则被认为是在主观上具有过错的，实际上这种相对客观的过错判断在罗马时代即已经存在，《阿奎利亚法》在一定程度上即已将过错的判断标准确定为客观而非主观的，因为行为人即使缺乏相应的经验乃至缺乏足够的体力导致损害发生，其也可能被认为具有过错。[22]465在判断标准相对客观化的趋势下，主观的过错也逐渐的客观化，法国上的faute被赋予了客观过错的含义，德国的主观过错和客观过错也走向趋同，统一于“不当性(wrongfulness)”之下。[22]430-432而具体违反注意义务的行为如何判断，依照著名的“邻居规则”是指“对于你能够合理预见可能造成你的邻居损害的作为或不作为行为，你必须予以合理的注意以避免”，[22]456在此所谓“合理预见”便成为了判断注意义务范围最为重要的因素。从产品责任的角度来说，即产品能否达到消费者或者使用者的合理预期，便是生产者是否达到注意义务的判断依据，反之则没有满足注意义务的要求，存在过错。这样便不难得到当生产者的产品因为自身的缺陷造成消费者或者使用者损害的时候，生产者本身存在过错的结论，除非这种造成损害的危险在当时的科技水平下不能被预见或者产品在出售时已经做了明确的说明和警示，因为没有人会将因产品缺陷而造成损害视为合理预期范围之内的事情。在这种意义上有观点认为所谓严格责任也就是严格的过错推定责任，也是不无道理的。
