当然,救助人也不应过于愚蠢,否则他的行为仍然可能被视为不合理。如果某人不顾即将到来的火车,冲下铁轨去救一个小孩,他的行为可能是正当的,但是如果只是为了挽回一顶帽子,就会显得十足愚蠢[67]
虽然行为人的经济目标经常不被考虑在内,但是当行使权利的行为与他人的利益发生冲突时,也须进行利益衡量。普通法有一个经典的例子,即土地占有者责任。对于来自土地的状态或土地上活动的风险,占有者注意义务的标准依原告的身份而有区别,原告是受邀进入还是非法侵入他人土地,对注意义务的标准有不同的影响。普通法对商业受邀请者适用最高的、客观的注意标准,而对成年侵入者则适用最低的、半主观的注意标准。
为什么存在这种差别呢?显然,人们并不要求占有者过分牺牲自己的利益以保护非法侵入土地者(尤其是成年侵入者)免遭来自土地的风险。土地占有者只须按自己的能力作出警示或采取适当措施保护受邀请进入土地者的安全就可以了。普通法中很多案件都表明了这一点。例如,在上议院裁决的British Railways Board v.Herrington案中,瑞德勋爵说:
通常普通法适用客观标准。如果某人选择与共同体中的其他成员发生关系,如驾车出行或在公路边建筑房屋,法律就要求他如一个有充分技能、知识和资源的理性人那样行事。他不能主张事实上他达不到该标准。如果他无法达到该标准,他就不应与他人发生关系。但是占有者并非自愿与侵入者发生关系。是侵入者强行与占有者发生‘邻人’关系。因而占有者只需以一种人道主义的方式行事——不能对他要求过多——我不明白为何要对他作出更高的要求。
因而,在我看来,占有者对侵入者的义务必然随着他的知识、能力和资源而变化。这经常被说成是,侵入者应该接受土地的现状。我更愿意说,侵入者必须接受占有者的现状。[68]
皮尔森勋爵说得更为清楚:“还存在一个道德方面……不法侵入是一种不当行为,表明对他人的权利不加考虑。如果非法侵入者能通过自己的不当行为给他人施加苛刻的义务,这是不公平的。”[69]事实上,个人拥有哪些权利以及它们冲突时应该做什么,不同的人有不同的观点,这也要求对权利涉及的不同人之间的不同利益进行衡量。鉴于人类的有限理性,以及由此带来的利益分配的不完全性与非终局性,汉德公式代表的权衡路径无疑是判断过失的一种无法回避的路径。
(三)汉德公式的贡献
显然,汉德公式道出了一条真理。并非只要有风险就应预防,只有风险不合理时才须预防,从而否定了只要风险可预见就须预防的主张。这样,就指明了不同利益之间的权衡这一认定合理注意的重要方面。[70]
社会生活日益密切,有时单纯地不危及他人是不可能的,汽车制造商总是会预见到他制造的机动车可能会撞伤行人;子弹制造商也总是会预见到他制造的子弹可能会误伤他人。在这些情况下,可预见性已经无法限制责任,因而重点转向存在的防范风险的措施。[71]汉德公式的一个重要意义在于,它指向了一种有意义的对避险措施的区分,即提高注意程度与减少某种活动量。一般而言,前者仅涉及个人的经济负担与不便利,无法证成冒险的合理性;后者涉及某类活动的社会价值,有时可以使冒险活动在社会价值的层面上得以正当化。
但是,正如米歇尔·格林所指出的,很可能正是第一次重述激发了勒尼德.汉德法官提出他的公式。[72]早在汉德公式提出之前,第一次重述在确定理性人在具体场景中会如何从事时,就采纳了权衡路径。[73]9这明显是追随了亨利·特里的路径。
在1915年的一篇开拓性的文章中,特里将过失定义为“涉及造成损害的不合理重大风险的行为”,同时主张,行为人“必须如一个理性谨慎人那样判断和决定”。[74]而且仅当可预见的风险超过其预期的社会功用时,行为才具有“不合理的风险”,因而有过失。与汉德公式使用三个要素确定风险是否不合理不同,特里使用了五个要素:损害发生的可能性(汉德公式中的P)、侵害客体的价值(汉德公式中的L)、行为人目标的价值、行为人的行为达致该目标的效用、该行为对达致该目标的必要性。后三个要素是汉德公式中B的不同方面,他们衡量被告不采取避险措施的预期收益,也就是被告采取避险措施的预期负担。汉德法官将特里的因素作了简化处理,从而更易表述为一个公式。
公式化的表达使权衡路径深入人心,但另一方面,汉德法官的代数公式很容易被人误解。当我们看到一个公式,很自然的倾向就是用具体的数量代替其中的参量,然后运算该公式。而且,汉德公式有时也被描述为要求进行“风险的计算”。如果仅作字面理解,这种语言表明行为人(或者评价其行为的事实裁决者)应该手持一个计算器,代人适当的数量,然后等着看看计算(B是否小于PL)是否表明行为人有过失。但是,除非我们知道何种证据相关、如何相关,否则再多的证据也是无意义的。价值判断对于法律决策者应该如何在众多可能的意义中理解“负担”与“收益”是必要的。
然而,对于风险的大小、受威胁利益的社会价值以及行为人目标的社会价值这些判断合理与否的关键性因素,特里或汉德公式几乎没有或者仅给予非常一般的指导。考虑到在这些问题上作出合理判断的范围,几乎过失案件的任何结果都可以视为与该标准一致。[75]因而,汉德公式虽然指明了利益衡量的重要性,却没有具体说明如何进行利益衡量,这有待于贯彻私法伦理的“理性人”标准的补充。在普通法国家,陪审团在这个方面发挥了重要作用。
但是,汉德公式毕竟给出了合理性判断的考量因素,并以一种简明的形式表达出来。从霍姆斯仅仅通过可预见性判断行为的合理性,到特里将行为的社会价值纳入考虑范围,无疑是一个进步。正如弗朗西斯·波伦在美国侵权法第一次重述1929年试行稿的报告人注释中所指出的,问题“并非仅仅是……理性人会做什么,而是……当理性人关注于其行为涉及的风险与行为可能给社会或自己,或通过给自己而给社会带来的收益时会做什么。” [76]美国侵权法第三次重述也认为,风险——效用分析并非允许比较同类的要素,或者产生确定的答案;相反,该路径确定了重要的变量以供陪审团在评价行为是否合理时进行参考。[77]
四、结论
与法律经济学家声称的不同,经济理性并不能为汉德公式的过失标准地位提供有力的解释。经济效率要求将行为的外部成本内在化,但本文的分析表明,不唯过失责任能达致该效果,严格责任同样如此,这样,就取消了“对”“错”问题在过失法中的核心地位。反过来,如果经济效率确为过失法追求的目标,汉德公式又显得过于粗糙,既无法实现经济分析所要求的边际分析,又无法全面考察原告、被告以及其他人可能采取的预防措施及其成本和收益。取向于经济效率,汉德公式必须作进一步的补充、修订,甚至被其他更为精确的公式所代替。另外,经济分析的主观效用也与侵权法对客观标准的追求背道而驰。
如果将功利主义作为经济分析的道德立场,那么功利主义和效率原则显然不是法律所追求的义的全部内涵。要适用汉德公式,行为的风险和效用就必须具有共同标准或同一尺度,如此才能进行比较和衡量,但这个条件经常无法成就。适用汉德公式还要求对不同个体的法益进行加总计算。此时,个体仅被视为利益的载体,而非伦理上自决与完满的主体。另外,经济分析还需要一项分配效率的原则,即使根据功利主义的方法被认为是“对”的行为,也仍然可能要按照分配效率的原则承担事故的成本,这显然与过失法的实践不符。当然,在定价市场、人际差别和效率分配等问题能够得到解决的领域,功利主义和效率原则仍有其适用余地,如产品设计责任。但即使如此,对功利主义的考量仍然必须在理性的其他要求的框架内进行。