看来经济分析确实给出了要求行为人承担过失责任的理由，但是这种解读却有着不小的代价。

　　1．经济分析消解了行为的“对”“错”问题

　　经济分析的首要问题是，取消了“过错”的责任基础地位。承担责任不是因为行为有过错，而是为了将事故的成本归于能够通过最低成本避免事故之人，通过该人的理性决策实现社会成本的最小化。

　　按照经济原理，事故的成本应归于能够通过最低成本避免事故的人，但是事实上很难判断究竟行为人、受害人抑或第三人是“最低成本避险者”，因而实际上总是以行为人为考虑对象。如果事故成本大于其预防成本，为了使行为人采取预防措施，就必须通过法律责任实现事故成本的内化。但是，反过来，如果在事故成本小于其预防成本时也通过法律责任将事故成本归于行为人，虽然按照经济分析行为人不会采取预防措施，但行为人的这种决策仍然符合经济效率。这种做法的一个显然的便利在于，取消了区分过失法与严格责任法的必要性，在事故法领域适用统一的责任原则，即无须考虑过错问题，直接要求行为人承担事故的成本（当然可以保留一些抗辩）。

　　如果上述推理不谬，那么经济分析无法解决行为是否有“错”的问题。不仅过失责任能够促成经济分析所希望的效率，严格责任同样如此。这样，经济分析就与显而易见的事实相冲突，至少自霍姆斯以来，过失就是“过错”的一种。因而，虽然过失法可能在某些情况下确实附带地增进了效率，但过失法并不是为了波斯纳所阐述的经济理由而存在的。

　　2．经济分析的道德推理存在片面性

　　即使我们退一步，认为经济分析与行为的“对”“错”问题相关，那么其道德立场实际上是功利主义的，即认为有效率的行为就是“对”的，无效率的行为就是 “错”的。功利主义者有两种替代性主张：（1）人应当选择在可预见的范围内能够最终在整体上产生最大的善的行为（“行为功利主义”）；（2）人应当选择采纳能最终在整体上产生最大净利益的原则或规则（“规则功利主义”）。旨在实现效率最大化的经济分析，很明显可以被视为功利主义的一种具体主张。

　　在许多情况下，比较、衡量以及评估许多替代性决定的结果的做法是可能的，也是惟一合理的方法。如果损失不可避免，宁愿首先选择击晕，其次致伤，再次残疾，最后才是死亡：即在同一种具体情况中，宁愿选择造成较小的而非更大的损害。当我们考虑那些有合理市场的事务或者活动时，这个市场会提供一个共同的标准（货币），从而能对价格、成本以及利润加以比较。在为数众多的偏好和渴望中，个人或者社会寻求最大化地满足这些偏好和渴望的做法是合理的。[19]

　　但是，如果将功利主义作为道德推理的普遍方法，则犯了过于自信和过于简化的毛病。

　　经济分析给人的印象是，行为的风险和效用可以放在一架特别的天平上称一称，如果风险大于效用，行为人就该采取避险措施；如果风险小于效用，行为人就不该采取避险措施，任由事故发生。但是常识告诉我们，只有当两个对象具有共同标准或单一尺度，如质量、体积、长度，才能进行比较，相反，比较这张纸的大小与那本书的重量却没有什么意义。

　　那么，汉德公式的两边存在共同标准或单一尺度吗？正如汉德法官自己所指出的那样，组成汉德公式的任何一个要素都无法“定量化”。[20]L是被危及的某种法益的价值；P是危险实现的盖然性；B是防范危险的负担，如行为人追求的法益的价值、实现该法益的替代性方案的可行性、法益被实现的盖然性、提高注意的经济成本与不便利等等。问题在于，生命、健康、自由、隐私之间如何比较与衡量呢？它们又如何能与经济价值比较与衡量呢？因为它们无法被还原为单一尺度（即不具有可通约性），任何企图使其具有可通约性的对结果的计算都是非理性的。（21）

　　经济分析者过于天真也过于简单的想法是，如果L和B都可以用货币加以量化，那么上述问题就能迎刃而解。只需稍微想想事实上无法回答以下问题，这种幻想就不会再诱惑我们：你的小手指值多少钱？（确实可以量化为波斯纳所假设的10000美元吗？）我的隐私值多少钱？事实上，在经济分析所依赖的定价市场并不存在的领域，经济分析的用武之地是存在疑问的。在这样的领域适用经济分析，无异于经济学对法学的“强奸”！同样，认为财富最大化是人类生活的惟一目标也是非理性的。除了金钱，人还有情感、理想、抱负、追求等，它们都是人值得用一生的时间去付出与体验的基本价值。

　　除了不同利益之间的比较与衡量事实上不能进行外，另一个严峻的问题在于，如何进行效率之间的人际比较？经济分析不仅幻想存在着不同法益的定价市场，还幻想着不同个体的各种法益可以进行加总计算。这样就取消了人际差别。诚然，就个体而言，为了追求某些利益而放弃另一些利益或许是值得的，但是能否要求他人为了我的追求作出牺牲呢？即使我以无私的方式来评估我的行为所危及的他人利益，这仍然忽略了他人作为一个人的自决与完满，仅将他人作为利益的载体而非蕴含着无限价值的“人”。

　　有些非功利主义者也未能避免犯下这样的错误，他们将康德的“尊重自己和他人的平等抽象道德价值”这一基本道德义务理解为要求在所有行为决策中平等地权衡他人的利益和自己的利益。如欧内斯特·韦恩瑞博曾经主张，如果某行为只影响行为人自身的利益，该行为人就会适用汉德公式，那么“如果行为人拒绝同样考虑原告的利益，就违反了平等原则。”[22]

　　事实上，美国侵权法第三次重述也试图在非功利主义的基础上证成过失的“风险——效用”分析路径。它认为，当行为给他人带来的风险超过了避免该风险的负担时，行为人就是将个人的利益或福利置于他人的利益或福利之前。这种行为违反了平等关怀的伦理标准，而过失侵权法旨在矫正这种违反行为。[23]

　　但是这种主张有很多困难，其中一个问题在于，这种主张意味着平等对待各人的利益就相当于平等对待每个人。[24]但事实上有人从行为中获益，有人从行为中受损，这能叫平等关怀吗？公平意味着每个人至少要待人如己，但并不意味着不需要厚待他人。人们共处一处，为了这种共处的可能与美好，个人作出某些“牺牲”是必要的，但这并不是说个人可以为了自己的利益随意要求他人作出牺牲。[25]

　　另外，经济分析还需要一项分配效率（财富或成本）的原则。假设不同的法益可以被测量和计算，并且假设不同个体的利益都能被公正地加以衡量，但是效率最大化的方法仍然不能产生确定的结果，除非我们进一步明确最大化的效率如何在不同个体之间进行分配。

　　仍以过失责任和严格责任为例。如果不存在有效率的避险措施，按照经济分析，就不会也不应该采取避险措施。但是，究竟应由谁来承担事故的成本呢？同样的问题是，如果存在有效率的避险措施，又应该由谁来承担避险成本呢？实际上备选方案是多样的：可以选择由受害人承担，也可以选择由行为人承担。问题的重点就变为，那些本质上作为共同事业一部分的风险（诸如道路交通中的风险）应该如何分配呢？还可以这样考虑，即由所有参与者在共同生活领域中积累的收益来弥补某个参与者受到的损害。因此，损失的费用应由那些通过参与共同事业而获益最多的人和/或由那些能够支付且又只对他们的自身利益或处境造成最小损害的人来分担；或者直接在所有参与者之间分担；[26]或者考虑某些当事人是否制造了风险或至少已经预见到或接受了某些可以避免的风险，而其他人则既没有制造风险，也没有机会预见风险或投保以对抗风险。