这样，即使是符合效率的行为，根据功利主义的方法被认为是“对”的行为，也仍然可能要按照分配效率的原则承担事故的成本，这显然不是对过失法实证分析的结果。

　　3．经济分析的主观效用与侵权法对客观标准的追求背道而驰

　　除了上文指出的问题外，经济分析的个人主义与主观主义方法也无法适应旨在调整陌生人共处关系的侵权法的要求。法律的经济分析以主观效用论为基本前提，主观效用论才能推出边际效用递减，才能适用边际分析。[27]根据主观效用论，在分析原告和被告的过失时，都应该采取主观的观察视角。按照效率理论，当边际成本超过边际收益时，就不能再要求被告或原告增加安全成本投入。但是，各人在身体、心智、技术以及经济能力方面都各具特色，因而各人的成本也是不同的，也就是说不可能存在客观的过失标准，仅仅是适用主观标准的管理成本过高而转而适用次优的客观标准。因而，经济学中的理性人是自利的、功于计算的。自利表明主观效用，功于计算表明追求效率和财富的最大化。

　　与之相反，侵权法长期以来采纳了“理性人”标准。“理性人”是私法用以贯彻伦理标准的人格形象。“理性人”是符合伦理标准的人，是伦理标准的践行者。[28]但是，“理性人”标准并不必然意味着确定合理注意的标准是客观的，不会因个人的身体、心智条件而有所调整。“具有决定性意义的是交易的方便与安全”，[29]标准的客观化不是因为侵权法采纳了“理性人”标准，而是因为由侵权法加以调整的关系发生于陌生人之间。陌生人之间的交往和共处必须有一定的条件，即除非存在可辨识的特征（如未成年、残疾等），[30]否则必须信赖与我交往的人是正常的具有一般身体和心智能力的人，以利于交往与共处，维系共同体的存在。因此，道路使用者必须假定其他使用者会遵守交通规则（如不会逆向行驶），他才能驾车上路。如果人类群居不可避免，那么在陌生人组成的共同体中，采取客观的标准就是交往和共处的需要，如此，个人的权利和自由才无须系于他人主观能力的差异。[31]

　　此时，侵权法中出现了“理性人”的第二种含义，即作为陌生人之间交往的客观标准的理性人，他是拥有一般的心智能力，具有平均的道德水准与是非观念的人。[32]由于身体条件的可辨识性强，因而在具体案件中行为人须达到的标准就能相应地作出调整。综合看来，理性人具有如下特征：（1）平均的道德水准与是非观念；（2）通常的智力、感觉、记忆，以及至少最低的标准知识；（3）具体行为人所拥有的额外的智力、技能或知识；（4）具体行为人的身体条件。但是，为了交往与共处的目的，即使是有明显的身体缺陷之人也应采取额外的预防措施以将给他人带来的风险降至一个虽然特殊但仍属客观的程度。

　　4．汉德公式并不完全符合经济理性

　　另外，汉德公式虽然“无心”之间促成了外部成本的内在化，但如此粗糙的公式实际上并不能实现效率的最大化。本文试举二例。波斯纳主张法院必须研究预防事故的边际收益和边际成本，但是汉德公式本身并不一定要求作这样的分析。假设一个高尔夫球场没有篱笆围栏，每年有100个高尔夫球落到毗邻的街道上，总共造成100000美元的损害。能够挡住所有高尔夫球的100英尺高的篱笆须花费50000美元。一个以95英尺高飞越高尔夫球场的球打中了原告。在原告对高尔夫球场提起的诉讼中，原告主张被告没有筑起100英尺高的篱笆有过失。现在假设50英尺高的篱笆须花费25000美元，可以挡住85个球，因而每年可以减少85000美元的损害。[33]

　　显然，采取第二种预防措施的总成本较小（25000＋15000＝40000），效率最大化要求高尔夫球场仅采取第二种预防措施。因而被告可以这样抗辩，即承认未能筑起50英尺的篱笆是不合理的、有过失的，但是主张未能筑起50英尺的篱笆不是原告所遭受损害的事实原因；因为这样的篱笆不能避免原告的损害。而且，被告可以进一步主张任何高于50英尺的篱笆都不是过失法所要求的，但是只有高于50英尺的篱笆才能防止原告的损害。

　　但是，汉德公式本身并不要求进行这种边际分析。原告只需指出被告应该采取的预防措施，然后比较被告的实际行为导致的后果与假若被告采取了预防措施可能会发生的后果。如果该预防措施的成本低于事故的成本，被告就应该预防。在前面的例子中，由于100英尺高的篱笆可以减少100000美元的损失，超过了 50000美元的费用，原告就可以在过失侵权诉讼中胜诉。

　　退一步讲，即使能够进行适当的边际分析，汉德公式也无法确定最有效率的预防措施，因为汉德公式只能分别适用于被告和原告的行为。

　　举例而言，假设原告的100美元损失可以通过以下两种方式避免：（1）被告单方采取40美元的预防措施；（2）原告单方采取60美元的预防措施。如果将汉德公式分别适用于一方的行为，那么如果被告不采取预防措施，他就是有过失的，因为40美元显然小于100美元；同样，原告不采取预防措施也是有过失的，因为60美元也显然小于100美元。这样，原告会因为与有过失而败诉，适用汉德公式的结果反而是无法采取有效的预防措施。

　　或许我们应该取消与有过失抗辩规则，此时似乎被告仍有激励采取便宜的预防措施。但这种方法又经不起我们将原被告的预防成本作简单地对调。为了解决这个例子引起的难题，波斯纳认为合理注意是当另一方当事人也采取适当注意时最优的注意。因而在上例中，如果被告尽到了合理注意，原告的最佳注意为零，那么原告就不会有注意的激励，知道这一点后（如何得知？），被告将40美元用于注意，事故也就能以最低成本得以避免。[34]

　　假设上例中存在第三种方式避免损失：被告采取15美元的预防措施，原告也采取15美元的预防措施。显然，此时最有效率的方式是第三种，即双方都采取一定的预防措施。波斯纳仍然采用了上面的方法，认为由于原告知道他只是因为没有采取15美元的预防措施才会被认为有与有过失，这一措施在被告采取其假设应采取的预防措施的情况下能防止损害的发生，所以原告只会采取15美元的预防措施。对被告的分析同此理。

　　显然，波斯纳在这里犯了循环论证的错误。原告是否应该采取避险措施需要考量被告是否会（或应该）采取何种避险措施，而被告是否应该采取避险措施又需要考量原告是否会（或应该）采取何种避险措施，如此分析下去何时是个尽头呢？

　　因此，如果从效率最大化原则出发，汉德公式必须被抛弃，过失不能按照汉德公式进行界定，而应被界定为未能采取有效率的预防措施。正如上例所说明的那样，只有全方位地考察原告、被告以及其他人可能采取的预防措施及其不同组合，以及不同的预防措施及其组合给原告、被告及其他人带来的成本与收益之后，才可能选出最有效率的预防措施。然而，正如汉德法官本人所注意到的，在实践中只能考虑到某些备选方案及其成本和收益，并且即使是这些备选方案，其成本和效益一般而言也是难以量化的。[35]

　　（三）经济分析的有限适用

　　不可否认，虽然前文指出将结果主义作为道德推理的普遍方法是非理性的，但结果确实是判断行为是否合理的一项指标，因为我们不能采用无效的方法浪费各种机会，而应根据行为的有效性、对目的的适合度、效用及后果等来判断我们的各种行动。因此，在一定的框架范围内，对汉德公式的经济分析仍有其适用余地。