产品设计责任中的风险——效用标准,就是试图在设计之产品的风险与实现更大的安全给消费者带去的代价之间进行平衡。使产品更安全的代价不仅有金钱上的支出,还包括产品功能的部分丧失。一件防弹衣如果做成一件大衣,将更能保护警察的身体,然而代价是功能上相当程度的丧失,因为这样一项设计会限制身体的灵活性,后者恰恰是应付紧急事件最为需要的。另外一项代价是某些方面的安全改进又带来了新的危险。设想,制药商发明了一种新药,能够治疗某种癌症,但是又产生了百万分之一的致盲风险。可以通过改动配方消除致盲风险,但是又产生了更大机率的致瘫风险。这样,目前有着较小致盲风险的药物可能比相对较大机率致瘫风险的药物有着更大的效用,因而更加可取。因此,评价一个其他设计的合理性必须考虑该产品在总体上的安全性。如果该其他设计在降低或者避免原告遭受的伤害的同时,又产生其他同样的或者更严重的危险,这显然是不够的。[36]
简单地说,在产品设计责任中能够适用风险——效用分析,是因为它不仅一般具有明确的目标,而且大体上解决了人际公正问题。正如如果行为只影响到行为人自身的利益,该行为人就会适用汉德公式一样,如果行为事实上只影响到相对人的利益,那么适用汉德公式也是合适的。产品替代性设计的功能改变与替代风险固然由消费者承受,即使是金钱上的代价,事实上也会通过产品价格转嫁于消费者身上。正是基于这一点,对某项设计科以产品责任将会对公司的赢利产生负面影响或者将降低在某一工业领域的就业率不应作为判断是否存在设计缺陷的考虑因素。[37]
设计本身即意味着朝着特定的目的而谋划。约翰·菲尼斯指出,当存在能实现明确目的的替代性技术或者设备时,成本效益分析使对技术或者设备进行一定范围的合理比较成为可能。[38]菲尼斯还指出,在两种情况下可以采取结果主义伦理学要求的方式对行为是否“合理”进行衡量和运算:(1)存在单一的、定义明确的目的或者功能;或者(2)行为涉及的各种法益具有某些共同因素,可以通约或还原,也即具有共同的标准或单一的尺度进行衡量。[39]产品设计责任显然属于第一种情形。
同样,如果给原告带来的风险是他认为值得的,因为他可以从该有风险的活动中得益(包括不必承担转嫁到他身上的预防成本),那么即使风险是实质性的,也是合理的。在高难度手术、极限运动、乃至对抗性竞赛(如拳击、武术、跆拳道)等场合,医生、极限运动及对抗性竞赛的组织者就可以在风险与得益之间进行权衡。[40]
但是,应该注意,即使是产品设计责任中的风险——效用分析,也必须受到其他理性要求的约束,也就是说,必须在理性的其他要求的框架内进行。因此,如果某产品设计追求的目标没有什么社会价值,该设计也会被视为不合理。如一款高速射出硬塑料弹丸并足以对儿童造成伤害的玩具手枪,假设其射出硬塑料弹丸的逼真感及因此存在的产生伤害的能力,正是购买者和使用者认为该产品有价值的理由所在,因而不存在更为安全的替代性设计。但是这种设计目的的社会价值可以忽略不计,却存在极高的危险,如果充分认识到这些事实,理性人都不会选择使用或允许儿童使用这样的产品。
成本效益分析当然不应该适用于故意侵权行为,否则就违反了基本的伦理要求。如“外在地要这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存,”[41]“目的不能证成手段的正当性,” “我们应将人性,无论自己的或是他人的,总是当作目的,绝不要仅仅当作手段。”成本效益分析也受到其他理性要求的约束,如我们应该关爱邻人。
三、汉德公式与利益衡量
(一)正义与利益衡量
虽然法律经济学者对汉德公式的经济解读受到理论和实践上的挑战,但是几乎所有法律学者,包括那些批评功利主义效率理论的学者,也假定汉德公式是描述性正确的。如果所有机动车都以10公里的时速行驶,交通事故当然会少得多,但是生活节奏会以一种无法忍受的方式慢下来,因而安全成本过高。救护车和消防车可以以较快的速度行驶,警察在追捕罪犯时可以使用武器,虽然这无疑会给无辜的旁观者带来风险。正如被告行为的效用值得肯定一样,如果被告的行为毫无意义,将成为对他不利的因素。排除或减少危险的预防措施或替代措施的成本与不便利有时也被考虑在内。如果排除一种风险的惟一措施会涉及制造其他风险,如果该活动不能完全摒弃,那么冒第一种风险就可能并非不合理。有时候,要求被告完全不从事某种活动显得过分,但可以要求他推迟其活动。就如任何预防措施的负担会对原告不利一样,如果预防措施相当容易,就会对被告不利。[42]
因此,作为过失法基础的行为标准通常都是以一种“风险——收益”的分析形式确定的。这种分析形式的普遍适用催生了人们将功利主义作为过失的道德基础的努力。一种观点认为,在任何一个人们紧密相连的有组织的社会,共同的善(common good)仍然具有核心价值。大多数人都赞同,个人不能将整个世界为己所用,个人经常需要为了他人更大的利益而作出牺牲。[43]因而,虽然作为道德责任的一般理论是不完全的,但功利与效率的原则可以为解决某些侵权法问题提供有益的指南。[44]这种观点显然误解了“偏好并培养个人所在社会的共同的善”这一伦理要求的含义。共同的善并非仅仅意味着功利主义和效率原则,它是指能够促进共同体内所有成员的幸福(至少是兴旺的机会)的合作条件的总和。[45]按照菲尼斯的界定,这一伦理要求的具体内涵就是正义。
自亚里士多德以来,西方经典伦理学就将正义大致区分为分配正义与矫正正义。分配正义与矫正正义密不可分,分配正义需要由矫正正义加以保障,矫正正义需要以分配正义为基础。在侵权法领域,分配正义与矫正正义的问题同样存在,这集中体现在反映私法伦理要求的“过失”这一构成要件上。[46]尽管法律和道德是不同的主题,但是如果不考虑当前的道德观念,是不可能确定或者实施市民化的法律体系的,这种道德观念不仅包括矫正正义(侵害必须得到救济),也包括分配正义(在整个社会中合理分配资源)。公平、正义与合理的概念对注意义务的存在与范围发挥了主要的、公开的作用。
作为过失判断标准的汉德公式承载了上述伦理要求,它不仅给出了矫正正义对过失的要求(可预见性),还给出了“过失”在分配正义之上的含义,即要求比较被告行为的价值与被告行为危及的利益的价值,在两者之间作出权衡取舍,因而是一种允许进行利益衡量的权衡路径。利益衡量是践行矫正正义的前提,只有受害人失去的东西是他按照分配正义的原则应该得到的,才需要矫正这种不利于受害人的利益变动。反映到过失这个要件上,仅仅存在风险并不必然使行为不合理,因为风险在某些情况下可以正当化。汉德公式的合理性判断要比单纯的可预见性判断更为复杂与精细。如果说可预见性是霍姆斯的贡献,那么汉德公式又在利益衡量这一点上往前进了一步。
可预见性标准体现了矫正正义的要求,行为人应当预见而未能预见,或者预见后未能采取适当的预防措施,行为人就有错,这种错误就应该被矫正。汉德公式在此基础上提出了一个分配正义的问题,即受害人失去的东西是他按照分配正义的原则应该得到的吗?权利并非绝对,利益的分配也并非终局,事实上存在进一步或重新分配利益的可能性。一旦在个案中引入这种分配的观念,矫正正义就成了无源之水、无本之木,对利益重新分配的可能性取消了矫正利益变动的必要性。这样,汉德公式就同时容纳了分配正义与矫正正义的要求,在个案中实现对利益格局的动态调整。