利益衡量的必要性源自利益分配的不完全性与非终局性，这正是确定注意义务的权利路径与规范路径并不充分的原因所在。正因为利益分配无法穷尽，多数哲学家并不把权利作为伦理学的基础，而只作为更基本的伦理原则的推出物。权利是从责任中派生出来的，是定型化的利益。权利的伦理学并不完全，有许多我们应该去做的事，尽管它们无关于权利。这也是利益衡量在“无形妨害”案件中盛行的主要原因所在。

　　法学方法总是展现了两个相互冲突的趋势：一方面，是对于什么将被视为合理的规则尽可能的精确化；另一方面，是承认完全的精确化既不可能达到也不可欲。[47]某些规范论者赞同绝对的规则，不允许权衡相互竞争的利益或价值，但这是不现实的。即使我们努力去遵守一些简单的规范，比如“不撒谎”或“信守诺言”，在日常生活中，大多数人都认识到这些规范有一些例外，比如在撒谎可以救命的时候。因而规范论者应该把这条规范修改成：“除非为了救命，不要撒谎。”但这是惟一的例外吗？为了阻止某人的严重伤害，干嘛不可以正当地撒谎呢？随着问题的深入，规范论者就必须提出越来越具体的规范。这就展现了利益衡量的非终局性。

　　利益衡量能够容纳随时代不同而不断变化的价值诉求。举例而言，对于卖酒者明知或者应该知道他人已经醉酒仍然提供酒精饮料这种情形，普通法法院越来越准备科以责任，有时这种态度甚至及于好客的主人。这种变化部分反映了对事实的清醒认识，即醉酒司机给道路安全带来的极大威胁。然而，在更大程度上，这种变化反映了价值观的变化。要求卖酒者保护醉酒者的安全，如今已不再被视为过重的负担。而且，从醉酒中获得的个人“愉悦” 也被评价为只具有较低的社会价值。

　　（二）利益衡量的展开

　　美国侵权法第三次重述认为，它所采纳的 “成本——效用”分析也可以称为权衡路径，但事实上，两者存在本质差异。第三次重述认为，成本与效用的确定（量化）虽然存在困难，但仍属于证据问题的范畴之内，[48]只要存在充分的证据，就能够像认定其他事实一样确定行为的成本与效用。如果情况果真如此，那么汉德公式就是地地道道的功利主义标准。

　　但事实上，不能要求机动车仅以10公里的时速行驶，并不是我们在考虑了机动车以10公里的时速行驶会带来的结果之后作出的道德判断，而是存在一个在先的价值判断，即一定的社会生活模式是我们所追求的，之后才能评价可能带来的结果。这就是说，功利主义的方法要想可行，就必须依赖于按照其他理性原则所作出的价值判断，这就取消了功利主义方法的可行性。

　　同样，利他主义或社会公益也可以证成某些行为的风险，但此时利他主义的美德和共同善的美德已经给出了答案。将作出这种判断的理由解释为“防范成本”过高，只是无意义的“事后修饰”。利益衡量的核心是先于功利主义计算的价值判断，其实质是选择而非计算。

　　勒尼德·汉德法官自己也注意到这个问题：公式中的因素“在实践中无法进行任何定量化的估算，并且L和B这两个因素即使在理论上也无法进行估算。因此，问题的解决总是涉及某种偏好，或者在不能比较的情况下进行选择，这项任务由陪审团完成，因为人们认为他们的裁决最能符合通行的标准，无论是真实的还是想象的。”[49]

　　与经济分析的过于简单正相反，利益衡量是一个异常复杂的过程。这种复杂性不仅相对于更加简单与更加确定的合同法或财产法规则而言很突出，甚至相较于故意侵权的标准，亦是如此。这种复杂性源自过失法的“剩余”品质。过失法覆盖了法律和道德领域的各个“周边地区”。从法律上说，它包括了除私权之外的大量剩余类型，也即未被合同法或财产法承认的权利。从道德上说，它涵盖了不当行为的大量剩余类型，即非故意的不当行为。换句话说，过失并非真正有着清晰内涵的道德领域。同时，确定我们应该如何行事的道德本身既涉及广泛的价值（基本的“善”），又涉及指导我们如何参与及实现诸种“善”的实践理性的多种要求。即使我们知道特定行为可能涉及的不利之处与有利之处，我们仍然需要就不同的价值作出复杂的判断，从而确定人们该如何行事。进行过失判断时，我们必须考量很多价值因素，这一点也就顺理成章。

　　有鉴于此，本文对利益衡量的展开更多的是对既有实践的总结与归纳，旨在揭示人们进行利益衡量和价值判断的大体思路，这种归纳与总结是实证性的，是可以也应该不断补充与发展的，但至少说明经济分析并非对过失法实证分析的结果。

　　1．已被界分的定型化利益

　　最为简单的情况是诸如人身权、财产权等绝对权利，由于事先已经界定了归属，对它们的侵害一般只须考虑可预见性问题，而无须在被告的避险负担与原告面临的风险之间进行权衡。这正是德国民法典第823条第1款关于绝对权利侵权的规定。因而，虽然德国法中也进行利益衡量，但主要是在未清晰界分利益的一般安全义务领域。在普通法国家，一种观点认为，理性人会避免给他人带来可预见的实质性损害的风险，不论避免这种风险多么困难或昂贵。如韦恩瑞博后来主张，任何“实质性的风险”都有过失。[50]这种观点也可以这样来表述，即被告的金钱负担或不便利一般被评价为不具有社会价值。

　　最有名的例子就是英国上议院在Bolton v．Stone案中的裁决。[51]在该案中，原告所在街道紧邻一个板球场，一天原告在走出家门时被该板球场飞出的一枚板球击中头部。上议院的每位成员都认为，如果风险可预见并且是实质性的，被告板球俱乐部就应该承担过失责任，而不论被告行为的功用及避险措施的负担。鉴于板球飞到街道并击中并不繁华的住宅区街道行人的低概率，上议院认为本案中风险虽然可预见，但并不具有实质性，因而作为一个法律问题，该风险不能被视为不合理。瑞德勋爵的态度最为清楚。他说，为了构成过失，风险不仅应该可预见，而且应该是理性人在“从安全观点出发考虑相关事务”后，认为实质的风险：

　　在考虑相关事务时，我认为这样考虑是正确的：即不仅考虑某人被击中的机会有多渺小，而且考虑一旦某人被击中，将产生多么严重的后果。但是我并不认为应该考虑防范措施的困难。如果在某场地打板球无法不制造实质性风险，那就根本不应该在那儿打球……我不认为从安全观点考虑问题的理性人会或者应该忽略任何实质性的风险。[52]

　　在随后的The Wagon Mound No．2案中，上议院的成员们认为，即使风险不是实质性的，但却是“真实的”而非“远不可及”或者“想象的”，并且被告没有有效的理由不采取措施排除风险，被告仍可能承担过失责任。有效的理由可以是“排除风险需要可观的成本。（被告）会权衡风险与排除风险的困难。”法院认为，Bolton v．Stone案正是涉及这样的真实但非实质性的风险。但是，法院再一次申明，如果风险是实质性的，不采取措施排除风险就是不合理的，无论风险的效用或排除风险的负担。[53]

　　The Wagon Mound No．2案有时被误解为抛弃了Bolton v．Stone案的实质风险标准而代之以风险——效用公式。但是枢密院清楚地表明，风险效用公式并非过失的普适标准，仅适用于风险通常被视为非实质性的场合。如果风险是实质性的，被告行为的效用并不相关。风险——效用公式是用来扩展责任范围的，即虽然原告面临的是非实质性的风险，但是如果被告可以在不过分负担的情况下减小或消除该风险，那么被告仍应承担责任。也就是说，如果可以在保留被告行为的同时提高注意程度（采取预防措施），经济负担一般不能证成风险的合理性；反过来，如果经济负担很小，可以证成制造风险的不合理性。