在内在体系中,合同自由是合同法的基本原则,构成市场经济中资源配置的基本手段。传统合同法以两个同等自由、经济力量平等的“人”为基础,合同概念体现为平等当事人之间基于程序正义经自由磋商而形成的相对法律关系。然而随着现代化大规模生产、销售模式的出现,合同的“话语权”却逐步被强势主体——大企业、协会等各种团体所掌握。意思自治原来是私人对抗国家公权力、维护自由市场经济的保障,但在经济结构发生根本性变迁之后,私人却只好寻求国家(立法和司法)的救助,唯有此方可在实质层面实现意思自治。因此,失去了以国家管制为基础的经济法(如竞争法)的支持和社会法的配合,合同自由这一原则非但不能保障自由,反将成为限制自由的“工具”,甚至只能演化为出卖劳动力的工具。现代合同法则侧重于合同的实质正义,从各个方面加大对形式上的合同自由的限制,[42]从强行性的一般条款到法官的主动干涉。例如,强制缔约制度体现了合同自由、竞争自由、弱者保护以及信赖保护所形成的相互制衡的动态关系。它承担着维持民生所需(包括上文讨论的房屋租赁权),保护弱者(尤其是保护消费者)利益、保障良性竞争环境的任务。考虑到中国市场中行政垄断极为严重,《合同法》诚有必要在总则中统一设立强制缔约的一般规定。而在公共产品领域,事实合同甚至可直接否定意思自治。
不仅如此,传统合同法强调当事人之间的具体约定,而忽视了从信赖保护原则的角度将合同关系“立体化”。[43]从组织性合同出发,合同不再是“规制暂时性的、竞争的法律关系……将契约连续地考虑为制度、组织的话,就能关注到连续和协助的方面……从而在契约上出现了连带的契机”。[44]中国《合同法》也受到了“关系契约”的影响,依据诚实信用原则规定了违反前合同义务的缔约过失责任(第42条)、合同履行中义务(第60条)和后合同义务(第92条)。但疏漏了情事变更(交易基础落空)制度,直到“合同法司法解释二”方作出增补。由于中国《合同法》缺乏对信赖利益的一般性规定,导致只能从零散的制度中寻找其脉络。
4.风险社会下的现代侵权法体系[45]
侵权法的体系变化也同样隶属于上述民法的三个阶段。罗马法中的不法之诉(actio iniuria)和阿奎利亚法(Lex Aquilia)构成侵权法第一阶段的代表,形成了损害、过错、违法性等侵权法的核心概念。欧洲大陆法典化运动中形成的以过错为中心的侵权法构成侵权法发展的第二阶段,直至今天仍然是当前一些重要民法典中的侵权法的主要模式。侵权法第三阶段建立在对第二阶段的修订基础上,表现为特别法迭出、判例法涌现以及最近几年来世界范围内的侵权法“再法典化”浪潮。这些外在体系的变化深刻反映了建立在“磨坊风车时代”基础上的近代侵权法内在体系无法满足现实风险社会的需要,并且此种内在体系的变化直接对侵权法的外在体系提出了历史性的任务。
与上文有关民法中的“人”的论述相适应,侵权法中的“人”也发生了剧烈分化,单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。在现代侵权法中,“抽象人”让位于“具体人”,集中体现在产品责任中的消费者、工伤事故中的工人、医疗责任中的患者。此外,“伦理人”的原型已经逐步让位于“经济人”,集中体现在过失标准的客观化。而各种组织形态、尤其是企业的出现,改变了社会交往中的主体形态。“生物人”与“法律人”的主体变化,集中体现在以企业为代表的法律上的“组织人”在现代侵权法中逐渐具有核心地位。[46]从社会现实结构出发,可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体:私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。《侵权责任法》在“人”的概念上飘忽不定:从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”,这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求,但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显;而有关组织形态的主体概念仅仅体现在非法学概念“用人单位”中,且只有在医疗责任(第54条)中,组织责任(医疗机构承担责任)才得以初露端倪。
世界各国和地区的侵权法在外在体系构造上无不以“损害”为其核心之一,而中国《侵权责任法》为了照顾侵权法较新的发展趋势——预防性救济,在作为一般性条款的第2条中放弃了“损害”概念,而仅仅规定“侵害民事权益”即可“依照本法”要求承担侵权责任,导致在责任成立构成要件上放弃了“损害”要件。而到了责任承担要件——损害赔偿中,又将概念重新改为“损害”(第16条),并且与“损失”交替使用。立法者的用心当然值得肯定,然而,无论在构成要件还是责任形态上,预防性救济与损害赔偿救济都存在本质区别。毫不夸张地说,《侵权责任法》使用此种概念是典型的“捡了芝麻、丢了西瓜”,甚至在第1条立法目的中都未直接明文规定“损害赔偿”。
此外,《侵权责任法》第15条继续沿用《民法通则》第134条(排除两种违约责任),在同一层次罗列了八种责任方式,在逻辑上存在混乱。因为责任方式在第一层次分为损害赔偿与预防性救济;而后,损害赔偿又分为“恢复原状”[47]与“金钱赔偿”两种最基本的赔偿方式,并以“金钱赔偿”为原则、“恢复原状”为例外;预防性救济则包括“停止侵害、排除妨碍与消除危险”三种具体方式。“返还财产”、“消除影响”和“恢复名誉”只不过是“恢复原状”的具体形式。而赔礼道歉的责任方式应当废除,其涉及侵权人的内心真实意思,不具有可强制执行性,并且与现代宪政的思想完全不吻合。
在内在体系中,侵权法仍然体现为意思自治、信赖保护、弱者保护与自己责任的动态协调。其中自己责任具有核心地位,构成对意思自治的限制。侵权法内在体系的价值脉络集中体现为归责事由,反映了侵权法在价值取向上的变化。而新技术风险、意外事故的频繁出现以及非个人化的大企业的出现导致过错责任衰落。加害来源的本质变化,直接导致侵权法的内在体系——归责事由也发生了本质变化。