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社会基础变迁与民法双重体系建构

  

  德国学者赫克(PhilippHeck)最先系统提出了民法内在体系和外在体系的划分,其中外在体系体现为“秩序概念、划分和顺位的建构”(BildungvonOrdnungsbegriffen,Einteilungen,Reihenfolge);而内在体系体现为“解决矛盾的体系”(SystemvonKonfliktsentscheidungen),即解决规范背后的利益冲突的体系。作为利益法学派的代表人物,赫克显然敏锐地看到法的外在体系——规范集合的背后隐藏着民事主体之间的利益冲突,其重大贡献就在于透过立法的价值判断对具体规范进行利益裁量。[8]但利益法学派最大的问题在于简单地从最上位的法的抽象基本价值直接过渡到规范之后的具体利益,而忽视了承载法的抽象基本价值的民法基本原则,直接导致利益法学派缺乏对整个民法内在基本价值体系的思考,从而遭到一些后世法学家的诟病。


  

  卡纳里斯教授对赫克区分内在体系与外在体系的论证提出了批判性意见,他认为,体系中顺序与统一性的要素应具有浓厚的价值目的导向性,对依据逻辑所编排的外在体系(尤其是概念法学)以及赫克的“外在体系”提出了批评。[9]但本文却认为,其观点虽强调了法的体系的根本任务体现为社会历史下的价值裁量,但外在体系仍不容忽视,因为形式逻辑是一切体系建构乃至价值裁量的基础。正如奥地利民法学家比德林斯基(FranzBydlinski)所言:内在体系同样具有逻辑顺位,体现为从基本原则,到下位部门法中的次原则,再到具体制度中的价值取向。何况面临一个涵盖如此纷繁复杂素材的法体系,失去了外在体系的支撑,如何能够在法适用中高效展开内在体系所蕴含的价值呢?[10]


  

  内在体系与外在体系的区分及内在联系不仅有助于我们认识法的体系的双重性,而且对于寻找法、解释法、适用法乃至发现法等都具有重要意义。内在体系避免了民法体系坠入概念法学的“形式法”窠臼中,在民法与社会基础之间架起一座互动的桥梁,使得现代民法在利益法学、价值法学、社会法学等研究方法的影响下,向“实质法”发展。


  

  (一)内在体系


  

  诚如本文导论所言,所谓内在体系是指民法内在论证关联的根本价值取向体系,集中体现为法的基本原则的价值网络,取决于人类社会发展中形成的伦理价值与经济基础。内在体系建立在基本原则基础上,此种基本原则具有很高的抽象性和稳定性,它使得民法能够区别于其他部门法,并且使民法在不同的历史时期呈现出不同的特征。法的素材——规范的内在论证关联体现为从法的基本价值到次基本价值再到每个制度的基本价值以及每个规范之后的价值导向。例如,从民法的基本价值之一——意思自治(个人自由)出发,推演到合同自由、所有权自由、婚姻自由、遗嘱自由、社团自由乃至过错责任,从合同自由又可推演到合同订立自由和合同内容自由等。


  

  以社会本位为基准的现代民法的研究路径,考虑到了社会基础变迁对民法价值的影响,指出了主体“平等性”与“互换性”丧失之后出现了具体人格,随之引发形式正义下法的安定性向实质正义下的社会妥当性转化。[11]然而必须指出的是,民法内在体系具有稳定性和持续性,它并非随着社会变迁而体现为“非此即彼”的逻辑关系,而是呈现为“此起彼伏”或者“强弱有致”的动态系统。换言之,在内在体系的价值位阶中,其核心价值具有同一层次性,在社会基础变迁的影响下,时刻处在价值矛盾的张力中,在历史中呈现强弱之分。由于内在体系并非脱离外在体系的“自明公理”,无法通过原则层面的逻辑演绎得出价值判断的结果,因而必须渗透到具体概念、规范和制度的动态价值裁量过程。


  

  由于内在体系的变迁,导致了外在体系亦随之发生变动,即使此种变动并不必然具有同步性。例如,传统民法以抽象的平等个人为主体原型,因此“弱者保护”成为社会法和经济法的任务;而当“弱者保护”上升为民法内在体系的基本环节之后,从概念、规范到制度构造等各个层次都必须重新梳理经济法、社会保障法以及消费者保护法与民法的关系。[12]


  

  内在体系具有原则的导向性,通过列举基本原则可清晰地展现该内在体系,其“纵览性”和“透彻性”也有助于实现价值裁量的正确性。在确立民法内在体系的核心价值构成时,必须遵循如下基本要求:不能将整个法的基本价值(如公平正义、自由、安全等)简单沿用到民法中,而必须提炼出其在民法领域中的具体体现。此外,此种原则必须渗透到整个民法的规范群中,而不能只是某个特定的民事部门法,如合同法物权法、侵权法的原则。自工业革命以来,社会的基本结构已经发生了本质变化,民法内在体系“激烈震荡”。而中国民法同时面临着接受近代民法价值和适应现代民法价值的双重任务,前者因各种政治运动成为历史遗留下的欠账,后者则属于中国社会取得巨大历史进步带来的新型问题。综合考虑,笔者以为,内在体系[13]可以概括为如下四个原则:意思自治、弱者保护、信赖保护与自己责任。


  

  意思自治以人格独立和平等为前提,以法律行为制度为主要载体,渗透到外在体系的各个概念与规范中:意思表示、合同、所有权、婚姻、遗嘱、社团(结社自由)等;在消极方面体现为可对抗国家公权力的不当行使,捍卫自治空间。弱者保护体现了民法价值伦理性的增强,表现为:消费者回归到主体原型中;合同法需要对格式条款、强制缔约情形提供特殊救济;所有权不仅是“划分资源”,同样需要保障人的“基本生存需要”;消费担保须接受特别控制;家庭法对未成年子女的特殊保护等。信赖保护体现为社会共同交往中意思自治的边界,体现了“以每个人的自由为自由的共同条件”的“公理”;在民法中具体表现为:表见代理、时效、权利失效、善意取得、公信力、信守合同原则、社会交往安全保障义务等。自己责任是意思自治、信赖保护的必然后果,以责任的方式维护上述三个基本原则,体现为违约责任、侵权责任、信赖责任等各种具体形态。上述四个基本原则处在同一层次,此消彼长,是价值裁量的基准。


  

  (二)外在体系


  

  所谓外在体系是指以一定的逻辑方式对各种源于生活事实层面抽象所得出的法的概念、制度加以建构的体系,体现为对素材的加工编排所形成的处理结果。法的素材的选取范围受到各国法律理论、历史传统等多种因素的影响。在当前成文法系国家中,法的素材包括但不限于成文法,还包括判例法、习惯法中的规范,而法学理论研究发挥着支撑、影响或者抵消成文法、司法判例的功能。需要强调的是,由于外在体系在技术上的抽象性,易遮蔽其背后所蕴含的伦理基础和社会条件,如民法中的“人”、“所有权”、“债权”等概念在社会历史中早已“物是人非”,因此绝不能孤立地看待外在体系。


  

  外在体系的基本要素体现为法的概念,即对生活事实进行不同程度的抽象所得出的语言符号。此种抽象以共同特征为基础,摒弃了具体事物的各种具体特征。外在体系的建构应当符合三个标准:规范上的特殊性(normative Spezifitat)、调整特定社会层面可以界分的规范领域(abgrenzbare Realitatsausschnitte als Normbereich)与目的妥当性(allgemeine Zweckmaβigkeit)。[14]民法中的概念往往与日常用语具有完全不同的含义。例如《侵权责任法》在第11章规定了“物件损害责任”,其中物件包括建筑物、道路、林木、抛掷物、悬挂物等;而日常汉语中,物件仅指“动产”。


  

  由于中国近代民法滥觞于欧陆法,并没有经历源自自身的“概念法学”阶段,期间又受到其他法系、尤其是苏联法学的影响,导致中国民法的外在体系元素——概念存在很多混乱乃至错误之处。仅以《民法通则》为例:其将自然人定义为公民,实际上为禁止罪犯结婚、继承等问题提供了潜意识上的理论支持;依据社会功能所作的四种法人划分——企业、机关、事业单位和社会团体法人与民法所调整的规范特殊性——平等主体之间的社会关系具有本质冲突;而由其发明的“民事法律行为”概念从根本上否定了市民社会中人的行为自由的正当性,因为国家“背书”否定了人的行为自由的合法性,在实践中产生了很多弊端,如法院积极主动认定“合同无效”;财产权概念缺乏严格的内涵与外延,导致立法、司法、学说经常混淆广义财产权与物权,甚至对侵权法的保护都产生影响。如纯粹经济损失保护的是“一般意义上的财产”,而不是所有权;债的概念建立在“合同的约定或者依照法律的规定”的基础上,忽视了单方和多方法律行为所发生的债的关系;个人“诉讼时效”的概念与其实体法的性质相矛盾。[15]



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