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社会基础变迁与民法双重体系建构

  

  串联起各种概念以及类型建构的脉络就是符合特定目的性的逻辑体系。其中民法典为外在体系的重要体现形式,其既可能与生活事实相对应,如盖尤斯的《法学阶梯》三分法;也可能依据特定的学术梳理目的而生成,如德国历史法学派基于“经济人与伦理人”、“物权与债权”区分所构建的“学说汇纂式”。中国近代民法自“清末修律”即采“学说汇纂”五编制,摒弃“民商分立”模式,在外在体系安排上具有很高的科学性。但中华人民共和国成立之后,受到苏联法学的影响,民法的外在体系编排出现了一些变化,如婚姻法独立于民法之外,20世纪60年代的民法典草案甚至将民法简单划分为“总则”、“财产的所有”与“财产的流转”。在目前民法典起草阶段,就是否需要“债的概念”以及“债法总则”、“损害赔偿法”等问题仍存在激烈的争议,显然,中国民法学对民法外在体系的一些基本元素仍然无法达成共识,严重威胁到未来民法典外在体系的构建。


  

  与内在体系的基本价值处在矛盾的张力中不同,外在体系的编排需要遵循无矛盾性和统一性。所谓无矛盾性是指概念与逻辑的选择应符合同一律(a=a)、矛盾律(禁止a=-a)、排他律(要么a或者-a)以及充分律(具备充分条件)的基本要求。[16]例如,《侵权责任法》(第15条)与《物权法》(第35条)中都出现了“排除妨碍”、“消除危险”的救济方式,但物权请求权与侵权责任的构成要件完全不同,将两个在概念上完全一致的责任方式同时规定在两部不同的民事部门法中,显然违反了同一律与矛盾律的基本逻辑要求。


  

  (三)内在体系的变迁及其对外在体系的影响


  

  从民法历史看,罗马法中的私法具有两个鲜明的特征——程式化和强行化,两者所透露的价值导向表现为安全价值优先。而近代民法的内在体系建立在形式自由伦理基础上,以一个抽象平等、没有历史特征的“自然人”为基础,围绕着意思自治形成由三大基本原则——所有权神圣、合同自由和过错责任组成价值网络。与内在体系相呼应,概念法学作为“抽象民法”的代表,通过抽象的概念、缜密的逻辑构建了近代民法的外在体系,满足了自由竞争时期社会发展对民法的要求。[17]抽象的“权利能力”将身份束缚下的第三等级演变成可以自由出卖劳动力的“平等自然人”,绝对的所有权概念废除了封建生产关系下的土地制度,而所有权的核心——“处分权”反映了市场交易的需要,集中体现意思自治的“合同自由原则”成为自由竞争(laissez-faire)模式下的必然选择,甚至家庭法的滞后性也体现了早期资本主义的特色,因为国家作为守夜人,没有承担家庭伦理义务的责任,福利国家还远未提上日程。


  

  但近代民法的人格平等的内在价值并没有冲破封建主义的家庭藩篱。人格平等与人身自由只能够体现为市场经济中的“经济人”,而不是家庭中的“伦理人”。长期以来,民法中的人甚至仅仅是“男性”——善良家父的原型。因此不难理解,为什么直到二战以后,西方发达国家才普遍从宪法开始,重新调整男女平等的问题,使得“女性法学”得以诞生。


  

  形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战。虽然法律承认功能主义的“人”,但整个民法的价值实现以“现实人”展开,直接导致民法典与现实生活的距离越来越大。在社会基础发生根本性结构变化之后,尤其是社会群体分化为雇主(企业主)与雇员、经营者与消费者之后,传统民法最核心的价值——意思自治的实现面临极大的障碍。


  

  可见,民法学的发展呈现了从早期单纯关注逻辑体系的概念(概念法学派),到透视逻辑概念背后的利益冲突(利益法学派),并最终走向了关注民法内在价值的研究路径(评价法学派)的脉络。现代民法立足于社会基础,从实质正义出发,强调对“弱者”的保护,加强对传统的意思自治的限制,反映了社会连带思想的复苏,体现在财产法中的社会负担加重、合同实质正义、信赖责任等方面。


  

  上述民法内在体系的变化直接构成对传统民法外在体系的挑战。虽然欧洲大陆的民法典在经历了一百年、乃至二百年之后,其主体部分、尤其是财产法部分仍然“巍然不动”,但此种外在尊严却是建立在判例法支撑、特别法“力挺”的前提下。有关社会连带、福利国家的思想促成了民法典之外涌现出大量的特别法。同时,法解释学也暂时维持了民法外在体系的稳定。但随之而来的后果是,民法典日益空心化,在实际调整层面上逐步丧失了在市民社会中的基本法地位。为此,重塑民法典在市民社会中的核心地位,就面临“再法典化”的任务,即需要从内在体系与外在体系的双重角度重塑现代民法典。虽然在现代社会无法希求以一部民法典穷尽对现实生活的调整,并且还要考虑到宪法在现代法治社会中越来越重要的地位,但是将那些涉及社会基本民事法律关系的法律规范重新纳入到民法典中,以此保障民法典在市民社会中的“基本法”地位,仍然是当下中国立法的优先选择。民法典乃是落实人权观念、满足市场经济需要、尤其是对普通民众进行“现代化权利启蒙”的切实可行的方案。


  

  三、民法双重体系建构


  

  法体系的历史脉络只能够从社会历史中寻找,如果单纯从概念之间的逻辑演绎和各种法典编排体系出发,必然导致形而上学的弊端。从整个历史发展来看,民法外在体系经历了三次质的变化:从盖尤斯的《法学阶梯》,到欧洲大陆法典化运动,再到当代第二次民法典浪潮。其中,第二阶段仍然支撑并影响着绝大多数大陆法系国家,而第三阶段方兴未艾。从人类社会进入现代风险社会之后,民法内在体系一直处于变迁中,体现为“从身份到契约再到身份”、经济法对民法社会基础的调整、劳动法从民法中的分裂、消费者保护法对民法普适性的挑战等。针对民法体系的第三次革命,民法学远未给出最终答案。而现代科学技术、环境变迁对民法的内在伦理也提出了前所未有的挑战,体现为科学技术创新的谨慎原则与代际正义原则。


  

  中国民法体系的构建既要结合中国社会的现实基础,也必须吸收两千多年来世界民法学的普世性知识遗产,尤其需要考虑到工业革命之后的社会基础变迁,面对这样的提问:“今天,社会关系的发展是否已接近一个临界点,表明私法的发展已经脱离了私法的基本原则”,[18]诚有必要透过民法内在体系与外在体系的区分与关联,结合当下中国社会的基础,以私法的社会基础为背景,分析现代民法的应有结构。考虑到民法体系中家庭法与继承法的特殊性及作者研究的局限性,下文论述原则上限于财产法,只在必要关联处方论及以“伦理人”为基础的家庭法和继承法


  

  (一)民法中人的原型[19]


  

  “人”的问题是民法体系建构的出发点,查士丁尼也明确指出了人的问题是法律中的首要问题。[20]从内在体系看,“人”是意思自治的载体,同时又是人格保护的前提和具体体现;而抽象“人”概念之下的多重角色,亦构成“保护弱者”原则的前提。而在外在体系,所有概念、制度的逻辑出发点都不外乎“人”,“人”是法律关系的逻辑起点,也是各种概念所环绕的中心。



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