传统民法将“人”规定为一个抽象于历史、现实特征的法律人,较之于封建社会中身份的不平等取得了历史性的进步。但同时又导致在资本主义社会、尤其是进入到垄断阶段之后,平等的人在现实社会中分化为具体的弱者与强者:因大规模的工业化生产导致产生结构性不平等的雇员(产业工人)和雇主(企业主)。因此,围绕着工人阶级,产生了第三类法律部门——社会法学,包括劳动法、社会保险法等,这突破了公法和私法的双重划分体系,开始以公法的手段调整传统的私法关系。二战后,民法中的人进一步出现了分化。一方面,抽象平等意义上的“自然人”演化为社会体系中的弱者“消费者”与强者“经营者”。围绕消费者保护,几乎在所有民法的部门法中都形成了新型制度,如担保物权中的消费信贷担保、合同法中的格式条款制度、侵权法中的产品责任等。而在另一方面,民法中功能性的人——“法人”、尤其是企业,成为受社会变迁影响最大的民法主体,集中体现了民法从道德伦理本位向法律功能主义的转化。围绕着企业,民法中生成许多全新的制度:财产的社会化占有(法人财产权)、公司所有权与使用权的分离、合同的标准化或格式化、侵权法中的企业责任[21]等。
从中国民法的应有本位来看,民法中“人”的定位成为首要问题。中国社会中的人首先是一个礼法社会中的伦理人、[22]而且应当是儒家思想支配下的君子和小人的混合体;其次,中国传统中的人是“乡土社会”中的农民,依附于土地、服从于权力、生活于家庭,可以概括为差序社会结构中的有限人格、等级身份和微薄的财产。[23]清末修律之后,中国社会开始转型,但超大国家的地域性,导致形成城市和农村、东部和西部等不同维度的二元社会,民法在不同地区、不同人群中呈现不同状态。[24]而现代民法中的“人”与中国社会中的家庭本位是一个最难协调的矛盾。当代中国、尤其是改革开放以后的30年来,最大的社会变迁就是初步形成市民社会,集中体现在乡土社会解体导致家庭退出社会体系主导地位所遗留下的真空,由工商社会基础上形成的“个人”逐步填补,这具体表现为城市中的“民工潮”、农村人口的“空心化”。然而,农民和“民工”终究还不是“市民”,“市民”法在中国显然还缺乏坚实的社会基础。
在社会结构和单个主体特征都发生本质变化的前提下,中国民法典必须首先明确界定处在张力中的“人”。一方面,必须坚持人的平等,在法律上为平等设定基本条件,抛弃“城乡二元人”的划分。另一方面,中国当下的民法还需承认现实的人的不平等,将保护各种弱者——农民、消费者、劳动者(乙肝案件中的张先著、教育权案件中的齐玉苓、开胸验肺中的张海超)置于实质正义的价值体系中;否则,欧洲大陆民法法典化之时,有产者对无产者的剥夺也同样会在中国上演。[25]
诚然,保护弱者应当是适用于特定主体的特别法的任务,民法似乎应当坚持以单一的抽象主体为基础。但问题是,如果对弱者的保护已经渗透到民法的所有制度中:从《物权法》中“农村物权”(包括土地承包经营权、宅基地使用权)到合同法中消费者的保护,从弱小的受害人到大企业中的雇用人,都已说明保护弱者不再是一个外在体系安排的问题,相反,它已经成为民法内在体系的重要一环。
此外,中国民法中“人”的原型也应区分“伦理人”和“经济人”。此种区分构成了民法中区分人身法和财产法的主体基础。[26]即使在民商合一的体系下,极端趋利的“商人”[27]仍然具有独特的地位,与婚姻法中的“伦理人”处在人的原型的两个对立两极。从这一点看,在民法体系下,商法一直具有实质意义上的独立地位。
由于中国儒家传统自古以来更关注家庭的伦理价值,使得家庭法中的伦理人也具有浓厚的家庭伦理和社会伦理的价值取向。例如,《婚姻法》第46条规定的过错离婚制度,把对婚姻忠诚的伦理义务纳入到赔偿标准中;《继承法》第13条规定,尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,可以多分配遗产等。值得注意的是,伦理人与经济人的角色在现代民法中发生了互动,尤其是随着财产法与家庭法的交叉,社会伦理趋于开放,财产法开始渗透到家庭内部。例如,合同制度逐步侵袭到家庭内部,体现在夫妻约定财产制、委托监护、遗赠协议等制度中。可以说,在合同制度的冲击下,现代民法中的家庭伦理性不断降低。反之,在合同法领域,强调保护、照顾的伦理性附随义务却不断增长,呈现出彼此互相渗透、互相影响的新局面。[28]在侵权法领域,“伦理人”基础上的积极作为义务也在凸显,例如“见死不救”[29]与“帮人未帮到底”[30]是否应当承担不作为侵权责任,完全取决于中国社会中的伦理人要求。
(二)物权法
1.物权法的核心概念——外在体系问题
物权概念来源于德国法。德国近代民法的奠基人萨维尼从罗马法中的对人权和对物权发展出物权和债权的区分,使得此种区分成为德国民法区别于以法国民法为代表的“法学阶梯”模式的重要特征。由于物权概念的出现,导致民法的内在体系和外在体系都发生了根本性变化,开始严格区分物权和债权,并且物权的内容和物权变动区别于债权以及债权性基础行为。
物权法的核心是以处分权为中心的抽象所有权,称之为所有权的绝对性、抽象性或者完整性(Absolutheit,Abstraktheit,Totalitat)。《德国民法典》中的所有权概念不再采用侧重功能划分、与家庭关系纠缠在一起、不具有流动性的日耳曼法中的所有权制度,而采用一个全面、绝对、完整的对物控制的权利,无论时间和空间,所有权没有差异,而这恰恰反映了抽象所有权制度的社会经济基础——以不动产为核心的物必须成为交易的对象。反之,如果所有权的交易受到抑制,则他物权必须承担此种功能,如中国禁止土地买卖,则不动产之上的用益物权必须承担土地作为商品要素的功能。
而中国《物权法》中的物权概念却具有三重属性,即国家所有权、集体所有权与私人所有权同时并存,其中融入了国家、集体和私人三个主体,远远超出了民法中“人”的原型所能承载的范围。从民法外在体系的元素——概念出发,国家所有权、集体所有权与私人所有权根本不能划归为同一类型:前两者具有“社会公共利益”或者“团体利益”的目的性,而后者则体现为单个主体对物享有排他性的主观权利;在内在体系价值取向上三者迥异。因此,《物权法》中的物权概念自始即充满了逻辑矛盾和价值冲突,其中糅合了大量其他因素的考量,已经远远超出了民法学范畴内的思考。[31]