【作者简介】
赵红梅,中国政法大学副教授。
【注释】日本学者四宫和夫认为,私法的社会化属于私法本身内部发生的变化——指导原则社会化。其具体的表现一般包括:人类形象的修正、对所有权绝对原则的限制、对契约自由原则的限制、对过失责任原则的修正等。参见四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,台湾五南图书出版有限公司1995年版,第21-24页。笔者认为,私法社会化属于私法内生性的变革,还未超出私法的边界,即未使私法发生质变。
参见张新宝、唐青林:《经营者对服务场所的安全保障义务》,《法学研究》2003年第3期。
参见赵晓峰、李健:《建议将最低赔偿金制度纳入〈消法〉》,《中国消费者报》2009年6月5日。
日本学者美浓部达吉认为,私法公法化是原本由私法作用的领域,从社会公共利益着想改由公法作用,进一步以国家权力对违反者科以公法上的制裁(追究刑事或行政责任)。参见美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第235页。
参见董文军、刘芳:《私法公法化视野中的消费者权利保护》,《当代法学》2007年第3期。
薛克鹏:《经济法的定义》,中国法制出版社2003年版,第280页。
庞德认为,社会利益是指“包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”罗斯科•庞德:《通过法律的社会控制——法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版,第37页。
王涌:《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》,博士学位论文,中国政法大学,1999年3月,第39页,第39-40页。
诺贝特•埃利亚斯:《个体的社会》,翟三江、陆兴华译,凤凰出版传媒集团、译林出版社2008年版,第3页。
参见薛克鹏:《误读行政法及其对经济法的危害》,《现代法学》2009年第5期。
金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,甘肃人民出版社1985年版,第31页,第31-32页。
在此,“社会法”本是一个不得不解释的概念,但囿于篇幅,不展开论述,请参见赵红梅:《第三法域社会法理论之再勃兴》,《中外法学》2009年第3期。笔者所谓的社会法系公法与私法以外之第三法域。
See Devah Pager & Hana Shepherd,The Sociology of Discrimination:Racial Discrimination in Employment,Housing,Credit,and Con-sumer Markets,34 Annual Review of Sociology,2008,pp.181-209.
鲁道夫•冯•耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第73页,第52页,第53-54页。
参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第242页。
参见乌茨•施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社2006年版,第168页,第5页。
参见赵红梅:《个体之人与集体之人——私法与社会法的人像区别之解析》,《法商研究》2009年第2期。
参见林纪东等编:《新编六法参照法令判解》,台湾五南图书出版有限公司2006年版,第2339页,第2340页。
沈冠伶:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,北京大学出版社2008年版,第179-180页。
参见克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2004年版,第603页,第609页。
例如,经营者是否有权“禁止自带酒水”或收取“开瓶费”?以消费者协会为代表的一方和以餐饮业协会为代表的另一方各执一词。
奥特马•尧厄尼希:《
民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第120页。
See Shauhin A. Talesh,The Privatization of Public Legal Rights:How Manufacturers Construct the Meaning of Consumer Law,43Law and Society Review,September 2009,p.554.
Bernard Schwartz,The Law in America:a History,New York:McGraw-Hill,1997,p.112.
H.盖茨:《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》,载莫诺•卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社2000年版,第69页。
古斯塔夫•拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第146页,第145页。
转引自星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第77页。
周安平:《“讨价还价”的背后——对现行市场销售模式的法理批判》,《现代法学》2009年第2期。
参见何兵:《“知假买假”不能双倍赔偿》,《检察日报》2004年5月12日。
参见应飞虎:《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》,《中国法学》2004年第6期。该文中的一些第一手调查统计数据很能说明问题。
See Siehe Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) Vom 3. Juli 2004(BGBl. I S. 1414),zuletzt geandert durch Artikel 5des Gesetzes vom 21,Dezember 2006(BGBl.I S.3367),http://bundesrecht.juris.de/uwg_2004/index.html,2008-11-30.
阿斯特丽德•施塔德勒:《德国公益诉讼》,王洪亮、黄华莹译,载汤欣主编:《公共利益与私人诉讼》,北京大学出版社2009年版,第190页。
哈特穆特•毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第7页,第6页。
王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社版1988年版,第2页。
See Bryan A.Garner (Editor in Chief),Black’s Law Dictionary,St.Paul,MN: Thomson/West Group,8th ed.,2004,p.1266.
参见王泽鉴:《民法学说与判例研究•第三册》,中国政法大学出版社2005年修订版,第15页。
更正广告在美国又被称为“道歉广告”。据美国学者解释,责令违法者刊登更正广告的理由是,含欺骗内容的广告造成的误导印象,即使在停止该广告活动后,依然遗留在公众心目中;有必要通过正面公开,即刊登更正广告来消除其残留的潜在影响。参见戴维•G•爱泼斯坦、史蒂夫•H•尼克尔斯:《消费者保护法概要》,陆震伦、郑明哲译,中国社会科学出版社1998年版,第16页。
理查德•B•斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第24页,第104页。
参见王洪亮:《企业自有与社会约束视角下的消费者集团诉讼》,载汤欣主编:《公共利益与私人诉讼》,北京大学出版社2009年版,第222-223页。
消费者集体的代表只有多元分散才不容易被经营者所“俘获”,故笔者不赞成将提起消费者保护集团公益诉讼的诉权仅赋予单一体系的消费者协会。
这与消费者个体民事维权时提出的损害赔偿等单纯主观利己主张在法律性质上是根本不同的。
参见成都高新技术产业开发区人民法院:《我院审结一起知假买假索赔案》,
http://WWW.courtwind.org/intro.asp?loca=24&tlb=2&a=169&id=131&js=2,2009-09-16。
参见熊汉东:《近七成消费者力挺公益诉讼》,《深圳晚报》2007年3月14日。
参见《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第3-6页、第109页以下。
参见朱柏松:《消费者保护法论》,台湾翰芦图书出版有限公司1999年版,第3页。
例如,主张以“诉的利益”学说为建立公益诉讼制度理论基础的学者认为,当事人提起诉讼,即使没有实体权利或法益,但只要有诉的利益,也仍然被认为是正当的当事人,可以进行实体权利或法益生成的事实举证和抗辩。参见张艳蕊:《民事公益诉讼制度研究——兼论民事诉讼机能的扩大》,北京大学出版社2007年版,第101页。
需要特别说明的是,消费者个体的民事权益并没有因此被剥夺,而社会法只是为消费者提供了另外的集体性保护。