笔者认为，保护了每一个消费者个体权益不等于从整体上保护了消费者集体权益。我们可以观察到，鼓励消费者个体积极维权的制度安排及耶林教授著名的“为权利而斗争”理论，已远远落后于时代发展的要求。
让我们分析《消费者权益保护法》中注重保护消费者个体权益的一个典型条文——有关格式条款的第24条。该条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”笔者认为，上述规定有以下缺陷：其一，对于格式条款是否不公平、不合理，人们常有歧义。该条是最符合现代民法范式的裁判规范，然而，哪些格式条款属于“不公平、不合理”，如果立法不作出明确规定，肯定众说纷纭。[29]如果在个案中由法官自由裁量，裁判结果的公正性很难得到社会公众的普遍认同。其二，无法有效规制经营者行为。该条不是直接规制经营者行为的强制性规范。直接规制经营者行为的强制性规范一定要罗列禁止经营者为或不为、要求经营者必须为或不为的某种具体行为，而不是笼统地说经营者不得为“不公平、不合理”的行为。经营者更不会自觉地将自认为“不公平、不合理”的内容从格式合同中排除掉。在无外在强制力的情况下，经营者一定会先将这样的内容放入格式合同，从而在与消费者的交易中获取普遍性利益。即便有“刁蛮”的消费者于交易时或交易完成后“为权利而斗争”，如此消费者毕竟只是极少数，从总体上讲经营者也比不这样做划算得多。其三，未对消费者集体形成直接保护。判定包含“不公平、不合理”内容的格式条款是否无效，需要消费者个体向法院提起诉讼后才能由法官作出，该设计仅对消费者个体维权提供了支持。对大多数同样受“不公平、不合理”格式条款侵害但不选择维权的消费者个体而言，“任何情况下法院都不能自动开启民事诉讼程序”，[30]依“不告不理”原则法院将不提供任何保护；即便对选择维权的消费者个体而言，尽管他们有同样受侵害的事实，但诉讼请求不同、举证效果不同、同意调解或和解与否，也会导致他们面对完全不一样的诉讼结果。而一个不利的裁判结果连同不公平的争端解决过程，可能提醒一些尚未选择维权的消费者采取进一步的法律行动是不必要或徒劳的。[31]
笔者认为，类似《消费者权益保护法》第24条这样注重保护消费者个体权益的条文，不会实现对消费者普遍性也即实质性的法律保护，从最终结果来看，很可能只形成对积极维护自己权益的极少数消费者个体的法律保护。正可谓：“在我们的制度下，大门和道路……对所有愿意踏上这条路线的人都是敞开的……对任何人都没有偏爱，但只有最强者才能胜出。”[32]德国学者盖茨也曾精辟地指出：法律“赋予人民一些权利，为他们提供法律上以及司法上的援助。但是，被忽视的一点是，组成集团的每一个人，即使有一系列的诉讼理由，多数情况下并没有能力为保护自己而将其付诸行动”。[33]在此，我们再对《消费者权益保护法》第19条第1款规制的虚假宣传行为作点分析。在笔者看来，经营者若实施了虚假宣传行为，一定已经或将要侵害以下四类消费者的权益：其一，受虚假宣传侵扰而购买商品并积极维权的消费者；其二，受虚假宣传侵扰而购买商品但不积极维权的消费者；其三，目前接收到该虚假宣传信息但尚未购买今后可能购买商品的潜在消费者；其四，目前尚未但今后可能接收到该虚假宣传信息的潜在消费者。私法社会化理路仅对第一类消费者形成实质性——救济性——法律保护，而他们恰恰是起码勤勉并积极维护自己权益的那些极少数消费者个体；对占绝大多数的后三类消费者，私法社会化理路并未形成实质性——救济性与预防性——法律保护。如此，惩罚、补偿与威慑这些消费者保护法的目标，在消费者个体维权过程中都没有真正实现。[34]
需要进一步探究的是：什么样的消费者才是常态的消费者？我们到底以什么样的消费者作为《消费者权益保护法》保护的对象？德国法律思想家拉德布鲁赫说：“私法中的人全部被视为自私自利之人、老谋深算之人、机警灵活之人和自由思考之人，在这里，精明和机灵之人是预设的前提，他们能够发现利益并获得其实现的手段……法律为聪明人而立。”[35]据此，在依循私法社会化理路的学者看来，精明、谨慎、勤勉并积极维护自己权益的消费者就是常态的消费者，一定将他们作为《消费者权益保护法》保护的对象。那么，在现实生活中到底有多少这样的消费者呢？拉德布鲁赫说：“狡猾、机灵的时代本不会明白：人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的，而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵懒随意的。”[36]日本学者竹内昭夫也说：“在现代‘消费者’这个概念中，至少有一个非常重要的要素即愚蠢。”[37]如此看来，精明、谨慎、勤勉并积极维护自己权益的消费者不是常态的消费者。由此可见，消费者权益是否切实得到有效保护，不取决于《消费者权益保护法》能否成功促使少数精明、谨慎、勤勉并积极维护自己权益的消费者个体从成千上万的消费者中胜出成为幸运儿，而取决于《消费者权益保护法》能否迫使经营者依法忠实履行保护消费者权益的法定义务。经营者履行了这样的义务，成千上万的消费者个体即使愚钝、草率、懒惰以及不积极维护自己的权益，也不会权益受损。例如，《消费者权益保护法》第19条第3款规定：“商店提供商品应当明码标价。”而在现实生活中，经营者明码所标之价，往往保留有消费者与之讨价还价的较大空间。如此，精明、谨慎、勤勉的消费者经常可于标定价格之下大为便宜地购得商品，而愚钝、草率、懒惰的消费者却可能因此大为吃亏上当遭受消费歧视。周安平教授甚至认为：“讨价还价与欺诈联系在一起。”[38]那么，《消费者权益保护法》为经营者设定这样的法定义务对保护消费者集体权益又有何实际助益？笔者依循社会法理路建议将该款修改为：“除以个体商贩经营为主的集贸市场外，经营者提供商品或者服务应当公开标明价格(实际价格即最终成交价)和其他交易条件，以实现对所有消费者的公平交易，法律另有规定的除外。”
