消费者集体权益是一种发散性利益。发散性利益可被定义为：尽管作为一种利益具有社会重要性却因分散于一定类群的公众而未能得到法律恰当保护的特定人群共享的法律利益，它与抽象的公共利益还是有所区别的。“如果要在个体利益非常微小的场合把代表资格赋予广泛共享此利益的主体，群体原告或团体原告是必要的机制……原告必须是其所代表的群体中的一员，而且其权利主张或辩护必须是对该群体的典型代表。只有这样，才会最低限度保证利益在形式上一致”。[51]据此，谁为消费者集体的典型代表以及如何对消费者集体权益加以保护的疑问也就找到了答案：行政机关显然并非消费者集体的典型代表，单纯依赖他们行使行政权力“反射性”保护消费者集体权益也不为最合理、最有效的制度安排，任意社会组织或公民个人也并非能代表消费者集体，这才得以证明发散性利益不等同于公共利益。各国或地区通常将消费者保护集团公益诉讼的原告资格赋予特定的消费者保护组织或消费者个体，并主要借此保护消费者集体权益。就此，德国《反不正当竞争法》完全系集体维权的立法设计以及我国台湾地区“消费者保护法”第53条行政执法与集体维权相互竞争的立法设计都特别值得我们学习借鉴，尤其是我国台湾地区的立法，让消费者保护官与消费者保护团体并行发挥其应有的作用，将产生更好的效果。毕竟集团公益诉讼制度的正当性基础之一就在于政府相关职能部门的缺失以及政府行政能力对于实现集体权益的保护有很大不足，[52]因此弥补其缺失与不足非常之必要。
四、社会法理路的进一步阐述
笔者依循社会法理路进一步阐述本文命题。首先，应以立法形成对消费者集体权益的倾斜性保护——从立法上为经营者设定明确、具体且针对广大消费者普遍实际履行的强制性义务。其次，立法上为经营者设定的强制性义务有相当一部分即为经营者对消费者集体负担的义务——不排除相当一部分依然为经营者对消费者个体或国家(行政机关)负担的义务。再次，当经营者不依法履行该义务时，授权消费者保护组织及消费者个体代表消费者集体积极维权——提起集团公益诉讼追究经营者的违法责任，以维护消费者集体权益。
这一理路的实践价值有两个方面：其一，必将迫使经营者忠实履行法定义务。这是因为：一方面既然经营者义务不是经营者对消费者个体负担的义务，经营者必然不再热衷于为逃避履行法定义务而与消费者个别磋商迂回完成“脱法交易”。经营者会对执意想要求其在统一标价基础上进一步降价的消费者个体说：“不能降价，我们对任何消费者都是这样的；否则，可能构成对其他消费者的歧视。”同理，食品经营者也绝对不会将过期食品以任何形式出售给即使有这方面购买偏好的消费者。另一方面，既然经营者义务不是经营者对国家(行政机关)负担的义务，经营者必然不再热衷于为逃避履行法定义务而企图通过寻租“俘获”执法者。经营者内心一定很清楚：他向执法者行贿是没有多少作用的，而与他义务相对应的消费者集体的代表又多元分散不容易被他“俘获”。[53]既然经营者义务是经营者对消费者集体负担的义务，该义务就无法被任何人所豁免，这必将迫使经营者忠实履行法定义务进而实现对消费者普遍性也即实质性的法律保护。其二，促进建立消费者保护集团公益诉讼制度。我国由于没有建立该制度，长期以来，消费者协会只能点评“霸王条款”而无法对之采取更有效的法律行动。同此，消费者个体于司法实践中提出的维护消费者集体权益的主张[54]也难获支持，如“刘江诉成都某商场侵犯消费者知悉权案”。[55]若以现行法衡量，该案法院的判决其实无可厚非。刘江提出的诉讼请求实际暗含着附带纠正被告的违法行为以积极保护原告以外的广大消费者发散性利益的意图——要求法院判令成都某商场在该市的电视和报刊上赔礼道歉。向谁赔礼道歉？表面上被要求赔礼道歉的对象是刘江，实际上是刘江背后与他同类的成千上万不特定消费者。此诉求若获法院支持，因赔礼道歉载体受众的广泛性，故肯定可以实现刘江所在的消费者集体知悉消费信息的权益(具有溢出性)。法院的判决结果清楚地表明：如果没有社会法的理论推进，没有《消费者权益保护法》与集团公益诉讼法联动的制度创新，我们的法律就只能将经营者义务与消费者个体权益相对应，我们的法官也根本不理解什么是与消费者集体权益相对应的经营者义务，总是刻意或无奈地回避一些消费者已于司法实践中提出的集体权益诉求。而近年来，我国民众有关增设消费者保护集团公益诉讼的呼声日益高涨。[56]
这一理路的理论意义有三个方面：其一，为消费者保护法重新定位。学界通常认为消费者保护法是公法和私法的复合法，主体部分实为特别私法。施利斯基教授将消费者保护法的很多规定与公司法等一并归入经济私法，理由是：这些规定由市场主体自行遵照执行，市场主体在此过程中如果要寻求法律救济，则必须通过民事诉讼途径。[57]最新修订的《德国民法典》丢弃保守的私法观念，将大部分消费者保护单行法的内容放进了债编，总则中关于“人”的类型也出现了“消费者”、“经营者”这样带有明显政策倾斜性的概念，[58]这是否表明德国已将消费者保护法纳入现代民法体系？在笔者看来，消费者保护法是公法、私法和社会法的复合法，主体部分实为社会法。我国台湾地区学者朱柏松认为，消费者保护法是继劳动法之后所成立的有别于市民法的另一个社会法。[59]其二，寻找到消费者集团公益诉讼的实体法依托及原告诉权的基础。近年来，我国集团公益诉讼的相关学术研究方兴未艾，但该诉讼的实体法依托特别是原告诉权的基础——“母权”——在学理上一直混沌不清。[60]笔者认为，消费者保护集团公益诉讼的实体法依托为消费者保护法中的社会法制度与规范，原告诉权的基础是消费者集体权益。其三，转变保护消费者权益的基本观念。既然新设的消费者集体维权与既有的行政执法互动能够迫使经营者忠实履行法定义务，则大多数消费者个体其实无需刻意做什么，其在不自我依靠的情况下作为消费者集体成员的权益(主要是小额易腐权益)即可得到切实有效的保护。[61]笔者相信绝大多数消费者希望消费者保护法给予他们的绝不是带着显微镜买食品、领着顾问团买房子以及天天往小额消费法庭跑的窘迫与无奈。他们渴望得到的一定是轻松消费、快乐生活。让法律制度的有效运行为广大消费者搞定生活的大部分内容吧!
