盖茨教授指出：“在当今福利国家里，应该保护因类似决定而受到影响的人和集团的利益，这一点已被广泛认同。”[39]在我国台湾地区，依据“消费者保护法”第53条之规定，当经营者使用的格式条款含有违反该“法”规定的内容或者发布虚假广告进而侵害消费者权益时，消费者保护团体有权向法院提起诉讼，要求法院判决经营者禁用该格式条款或者停止发布虚假广告。如此才能真正形成对消费者的普遍性也即实质性的法律保护。与之比对，《消费者权益保护法》的现行规定真可谓相形见绌。
尽管我们不能说鼓励消费者个体积极维权对于遏制经营者违法毫无助益，但必须承认其可能产生的效果常常不显著或不是实现这一目标成本相对较小的制度安排。如果我们将《消费者权益保护法》第49条与德国《反不正当竞争法》第8条、第10条做比较，即可清晰地看到这一点。《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”适用该条所谓“惩罚性赔偿”规定的副产品是诱发了王海式的“知假买假”。这使法院陷入了两难境地：若支持“知假买假”，兴许能产生有效遏制经营者欺诈行为的效果，但“王海们”的行为广受道德责难；[40]而若不支持“知假买假”，达到有效遏制经营者违法的效果又确实难上加难。[41]反观德国《反不正当竞争法》，依据其第8条的规定，消费者保护组织有权向法院提起诉讼，要求违反该法实施不正当竞争行为者排除妨碍和停止侵害；依据其第10条的规定，故意违反该法第3条规定，并且因此以损及众多消费者利益为代价获取利润的，消费者保护组织有权诉请法院判令经营者将该利润上缴给联邦财政。[42]适用这两条规定，既能产生有效遏制经营者违法的效果，而原告所为又不受道德责难。就此，德国学者施塔德勒认为：“该请求权具有预防的特性，并且超越了传统请求权的类型。”[43]
三、与私法公法化理路的对话
私法公法化与行政在经济领域的执法密切相关，而行政执法的特征是主动性和持续性。“行政主要是积极的、针对将来的塑造活动。”[44]但是，行政执法最基本的属性还是公益性。德国著名公法学家毛雷尔指出：“行政的出发点是公共利益”；[45]王名扬教授也认为：“公共行政的目的在于满足政府所认定的公共利益”。[46]行政权力所保护的利益向来被认为是一种得到普遍承认和保护的公众福利，特别是一种可以证明行政命令具有正当性的利益——公共利益。[47]在传统的观念中，行政执法被认为系实现公共利益最主要且最有效的途径。欧洲大陆法系各国普遍具有行政国家的特点，不仅通过立法构建起广泛而周密的行政实体法律体系，而且非常重视政府或准政府组织的公共执法。政府组织在许多经济环节都发挥积极监管作用，以控制公共性大众侵权行为的发生与蔓延。王泽鉴教授对消费者权利的界定几乎均是从国家义务及责任的角度出发，采取消费者“有权要求当局”、“政府应”等表述方式，而并非在消费者与经营者之间的关系中定义消费者权利。例如，关于意见被尊重的消费者权利，他的界定是：“消费者有权要求当局于制定社会经济政策之际，必须考虑消费者的利益，并使消费者有表达意见的机会。”[48]据此，依循私法公法化理路的学者对笔者依循的社会法理路一定会提出以下质疑：消费者集体权益确实应得到法律保护，但谁来代表消费者集体保护其权益？国家通过行政执法规制经营者行为，不就从整体上形成了对消费者普遍性也即实质性的法律保护吗？
应该承认，现代消费者保护法以行政执法规制经营者行为是其立法目的得以实现的主要途径，积极、廉洁、高效的行政执法对消费者权益的保护也确实有着良好的实效。但是，笔者认为，行政官僚体制存在着许多负面的可能性，如流于形式、惯于惰性，多一事不如少一事，只注意针对特定对象“依法行政”而忽略与此相关的公众利益保护等。若消费者集体权益缺失直接的请求权基础仅依靠行政执法迫使经营者履行法定义务，为广大消费者提供一种“反射性”利益保护，那么，消费者集体权益被经营者违法行为侵害的事实是否发生真实的改变就不具有确定性，它完全取决于行政执法是否积极、高效、廉洁等因素，这时行政执法者就特别趋向实现国家利益而非公众利益或容易被违法经营者所“俘获”。例如，依据《广告法》第37条的规定，违法利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处罚款。该条的适用情况是：我们在现实生活中常见虚假广告满天飞，却从未见识过违法发布虚假广告的经营者被责令刊登“更正广告”的，[49]以至于社会大众几乎不知道我国尚有这样一个有特色的法律条文存在。同时，广告监督管理机关还十分热衷于对违法经营者罚款以充盈财政收入，也不排除个别执法人员敢于收受违法经营者的贿赂从而免于对其处以罚款。因此，有一种并不普遍成立但显得十分真实而有充分说服力的观点是：“受管制企业对自己的事务保持着决定性控制，而行政官员的权力在本质上是消极的，行政官员必须依赖于企业的合作以实现其目标。”[50]
