二、与私法社会化理路的对话
依循私法社会化理路的学者一定是德国法学家耶林著名的“为权利而斗争”理论的拥趸者。耶林对私法的评价极富赞誉：“在私法这块低地上，于人生琐屑的关系中，那力量被一点一滴地形成、聚合，国家必须积蓄为达此目的而大规模实践所必要的道德资本。不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。”[17]耶林认为私法权利人“法感情麻木无力，且无能力克服对利益关心的懒惰，对纠纷的厌恶，对诉讼的缩手缩脚，此时法规只能是一纸空文”。[18]依据耶林的理论，私人主张权利的行动远远超出他一人的利益和效果，私人主张权利的行动，虽出于主观自利动机，但会产生客观公益效果：“因此在私法上要求每个人在各自的岗位上维护法律，在自己岗位上做法律的看守人和执行人……主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身。但他的行动远远超出他一身的利益和效果。”[19]据此，依循私法社会化理路的学者对笔者依循的社会法理路一定会提出以下质疑：消费者集体权益还不是由一个个消费者个体权益相加集合在一起所组成的吗？如同苏永钦教授所认为的那样，诸如消费者保护这类问题，毕竟涉及的是私人利益，只是事件往往同时造成许多个别者受害，而有数量上的“公共性”而已。[20]“消费者集体”的概念是否似“社会”概念那样过于空泛？保护了每一个消费者的个体权益，不就等于从整体上保护了消费者集体权益吗？恰似德国学者施利斯基就竞争者利益保护所陈述的那样，法律对个体的保护集合在一起就可以使保护从个体性过渡到制度性。[21]进而，鼓励消费者个体积极维护自己的权益就是实现《消费者权益保护法》立法目标最理想的制度安排。
笔者认为，消费者集体权益不是由一个个消费者个体权益简单相加集合在一起所组成的，“消费者集体”的概念也并非空泛。
对此问题的深刻剖析应从关注政治哲学领域个人(自由)主义与集体(反自由)主义两大阵营关于人的联合体与有机体的论争入手。个人(自由)主义将人的各种集合体定位为个人实现利益的场所或工具，是人的联合体；集体(反自由)主义则将人的各种集合体定位为有机体，将集合体成员定位为“有机体的一个器官”。[22]在此，笔者提请注意：对消费者“合”的保护与对消费者“群”的保护在性质上是完全不同的。[23]消费者“合”的形成是以每个消费者的自主意愿与自我选择为基础的，“合”以图人多势众节约维权成本或增加胜算几率。消费者“群”的形成却是法律安排的结果——是以法律对消费者弱势集体的身份加以识别为基础的，与每个消费者的自主意愿、自我选择无关。这在我国台湾地区“消费者保护法”的两个重要条文中有清楚表现。依其第50条的规定，消费者保护团体在受让受害20名以上的消费者请求权的条件下，可以自己的名义提起消费者受损害的赔偿诉讼(不收取代理费)。消费者保护团体受让该请求权后，应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼必要费用后，交付该让与请求权之消费者。[24]由此可见，消费者保护团体担当原告的诉权基础依然为受法律特殊保护的消费者个体权利的托付，原告的诉讼不能脱离或超越托付消费者个体的诉讼意愿(是否起诉、撤诉、和解等)而独立存在，且原告最终应将诉讼所得全部返还给受害消费者个体。很显然，该条形成对消费者“合”的保护。而依其第53条的规定，消费者保护官或消费者保护团体，得就企业经营者重大违反该“法”有关保护消费者规定之行为，向法院诉请停止或禁止之。[25]这是一种建基于集体权益保护目标基础之上的法律技术模式。沈冠伶教授认为，这种诉讼保护之法益，并非个人之法益，“系‘多数人利益’，乃多数人权利之集合体，而与‘个人权利’有别……传统民事诉讼法上仅着眼于个人权利保护之程序制度已不足以因应，遂有必要承认‘集团利益’或‘集团权利’之概念，以提供受害人有效之救济途径”。[26]十分明显，该条形成对消费者“群”的保护，并且成为“消费者集体”在法律上并非空泛论点的有力论据。
消费者个体权益有时还与消费者集体权益不一致甚至相互冲突。例如，每一类商品的单个消费者总是希望比其他消费者付出更小的代价从经营者那里购得商品，但这一愿望可能与后文所论的为保护该类商品消费者集体权益(免受消费歧视)的制度安排相冲突。如果经营者义务是经营者对消费者个体负担的义务，消费者个体当然有权为特定经营者免除任何一项义务，因此，经营者必然热衷于为逃避履行法定义务而与消费者个别磋商，从而迂回完成“脱法交易”。例如，依据《食品安全法》第28条、第40条的规定，超过保质期的食品为禁止生产经营的食品，食品经营者应当及时清理超过保质期的食品。这显然是为保护消费者集体权益而对经营者课加的法定义务。但是，在实践中不排除如下情形：一些消费者自认为其抵抗力强，即使吃了超过保质期但不一定变质的食品也不会产生不良后果，因而特别热衷于以超低价格购买这类食品。食品经营者在出售过期食品时，若已明确公告消费者并大降价甩卖，这种满足消费者个体购买过期食品偏好的违法行为，在私法上其实并不具有可责难性。消费者在知情的情况下自愿买受过期食品，按德国学者巴尔的侵权法理论，是一种“受害人同意行为”——这里的同意使被告故意的加害行为失去了加害性，并使原告放弃由此导致的损害赔偿请求权；[27]按照意大利1988年5月24日第224号“产品责任法”总统令第10条第2款规定的内容是一种受害人“风险自负行为”——“受害人知道产品的缺陷和缺陷所代表的危险却仍然有意识地介入该风险时，无损害赔偿请求权”。[28]据此，法院若判定食品经营者对知情仍购买过期食品的消费者承担侵权责任必然严重背离民法原理，而很可能成为法院如此判决依据的《食品安全法》第96条以及《中华人民共和国侵权责任法》第41条、第42条的规定是否公平合理，其实应再进一步斟酌。
