无论如何，新商人法至少具有相对独立的性质。晚近的研究表明，新商人法的发展并非是完全自发的，而是受到某种力量的影响和支配，这就是“跨国律所”[44]或英、美律师[45]。换言之，新商人法的“自创生”只是表面的特征，实际上暗中正在受到美国法的型塑，而美国法逐渐占领新商人法，则主要归功于美国大型律所。美国大型律所之所以能够发挥这种作用，主要源于其得天独厚的背景、颇具规模的组织模式以及灵活机动的运作机制。
第一，美国律所的规模效应。在美国，以公司形式组建的大型律所始于1900年。到20世纪80年代，这些大型律所的信誉不断提高，影响力日益扩大，随着在世界各地广泛设立分所和办事处，它们以华尔街大型律所为核心，形成了辐射全球的律师网络。[46]美国大型律所的规模化和国际化，使它们本身成为了跨国法律公司，具有了全球竞争力。在全球范围的公司并购和资本市场等法律事务中，美国大型律所占据了绝对优势，不仅包揽了本国跨国公司的法律业务，而且侵入了欧洲法律市场，[47]乃至与英国联手垄断了全球贸易中重要的法律事务。[48]相比之下，欧盟及其欧陆各国则缺少此种大型律所，许多重要的法律事务都不得不委托美国律师来办理。例如法国的金融法律业务就委托给英、美律所。[49]欧陆各国的律师主要依靠个人的专业知识，相比之下，美国律师更善于团队合作。[50]英国的传统律师业也不适合全球化时代的需要，因为对于跨国公司的法律业务来说，出庭律师自视过高，加之有不得与当事人直接接触的行规，因而无法直接为它们提供法律服务，而事务律师显得资质不足，难以受到它们的信赖。[51]，有鉴于此，自20世纪70年代起，为了与美国争夺全球法律市场，英国便开始仿照美国的模式成立了大型律所，[52]并在服务全球法律市场方面争得了一席之地。但在总体竞争力和平均律师的营业额上，英国大型律所与美国的同行相比仍然相形见绌。[53]
第二，美国大型律所的专业化服务。美国大型律所汇聚了各路专业人才，能够为跨国公司提供全方位服务，因而常常得到跨国公司的青睐。无论涉及投资、融资、税法以及破产，还是涉及诉讼、谈判、仲裁以及替代性纠纷解决机制，美国大型律所都能提供优质服务。在为跨国公司提供战略咨询、策划投资、安排上市以及进行并购等领域，美国大型律所的能力和业绩尤为突出。[54]
全球的竞争不断加剧，机会主义的风险行为随之增加。跨国公司等大型企业为了防止各种风险，在各种经济和贸易活动中，不得不充分运用法律保护自己，不惜代价地聘用律师为之出谋划策，希望律师能够提供周到细致的法律咨询，并能制作出详细具体的法律文件，把所有可能出现的法律问题都包括在内，以便在出现纠纷时占据有利的地位。美国律师在这方面显示出明显的优势，因为他们注重法律的技术性、实用性、可操作性和变通性，尤其擅长起草精细和复杂的商业合同，以致一份合同往往长达数百页。[55]相比之下，欧陆律师则不能提供这样周到细致的法律服务。跨国公司在全球范围从事经济和贸易活动，缺乏国家法或国际法的保障，因而特别需要美国律师为其提供法律咨询和起草合同等服务。[56]
第三，美国律师的价值取向。源于法律传统和法律文化的差异，欧陆各国的律师与法官一样，具有准公务员的性质，他们的伦理取向是为社会主持公道，捍卫法律的基本价值，不愿成为法律商人，认为服务于公司企业与律师伦理相悖。相比之下，美国律师则奉行实用主义，[57]乐于成为法律商人，把忠实服务于客户作为天职，而在论功行赏[58]的机制和胜诉酬金制度的激励下，他们与委托客户同舟共济，以参与者的立场不遗余力地为其出谋划策、施展技能，从而与之分享利益，而不是以观察者或专家的角度，仅仅根据委托人的要求提供一般法律服务。美国律师的这种姿态和定位，虽然引起公众的一些批评，但对于客户来说则无疑更具吸引力。因此，美国律所和按照此种模式组建起来的英国律所就能够侵入德国的法律市场，并颇有包揽德国跨国公司法律事务之势。[59]为了回应英、美律所的入侵，德国律所不得不进行重组与合并。德国形成的新型律所虽然没有简单模仿美国的模式，但为了具有更强的市场导向和竞争能力，无疑借鉴和采用了美国律所的许多机制。[60]
第四，美国跨国公司在全球的重要地位。在全球范围，适用新商人法的主要主体是跨国公司，只有控制跨国公司的法律业务，才能导控新商人法。美国大型律所的全球影响力也得益于美国跨国公司在全球的突出地位。据统计，到1999年，全球有4万多家跨国公司，它们控制了世界生产的40%和贸易的60%。[61]跨国公司占有世界贸易总量的2/3，约占世界技术贸易的80%。[62]此外，在全球数以万计的跨国公司中，最具实力和影响力的是跻身世界500强的跨国公司。根据《财富》的统计，从1995年到2009年，在世界500强企业中，美国企业所占的比例一直居于首位，高峰年份多达197家，低谷年份也有140家。[63]自20世纪70年代起，尤其是金融危机以来，美国跨国公司尽管失去了某些市场份额，但在全球仍然具有很强竞争力。[64]在内国，美国大型涉外律所就有广泛的市场，而英国的大型涉外律所则必须寻找国外的市场。[65]随着纽约成为了最主要的世界金融中心，美国涉外大型律所都把总部设在纽约。它们利用这种背景增加在全球金融网络的影响力，并与主要投资银行等金融机构形成了合作共生关系。一方面，这些金融机构委托这些律所处理重大法律业务，另一方面，全球的跨国公司在涉及法律事务时，尤其涉及纽约金融及机构的法律业务中，也倾向于委托这些美国律所同来处理。[66]美国大型律所利用这种优势，包揽了大部分跨国金融和国际贸易的法律事务。更为重要的是，这些大型律所的法律实践常常为其他跨国公司所仿效。
第五，语言优势。由于英语成为最重要的国际通用语言，跨国交易合同等法律文件都采用英文文本，[67]因而英、美国律师在语言上具有了优势，而这种优势增加了他们在全球法律市场中的竞争力。[68]
如上所述，在全球化过程中，美国大型律所几乎包揽了跨国公司的主要法律事务，并实际上建构和塑造了新商人法。从渊源上，这种新商人法虽然得益于国际模范法典或其他国际“软法”，但更多是出自美国律师之手。正是在这种意义上，夏皮罗才认为，跨国公司的自我立法及其纠纷解决机制，导致了商法的全球化，而这个领域的全球化实际上是美国化。[69]弗拉德直截了当地指出，英国跨国律师所适用的主要是英国法；美国跨国律师所采用的是纽约州法，因为它们的总部设在纽约，根据该州的合同法，它们形成了适用于跨国公司的标准合同。[70]换言之，美国大型律所把它们在纽约形成的跨国商事合同予以全球化。如此说来，新商人法虽然是通过合同建构法律，但这种合同并非属于无(国家)法律的合同，而是以美国纽约州或英国法为基础的合同。这种法律也并非与国家法没有关联，而是与美国法(或较低程度上英国法)存有潜在的关联。美国大型律所通过其跨国商事法律实践，巧妙地主导了新商人法的内容和特征，成功地使之美国化。
然而至此为止，关于美国律师占领新商人法领地，只是故事的一半。因为，在跨国商事活动中，当事人一旦违反了合同，就会出现纠纷。合同中虽然通常约定诉诸国际冲裁机构解决纠纷，但如果国际商事仲裁机构并不认可美国律师起草的合同，就会使裁决结果处于不确定的状态。实际上，这种担心并非多余，因为国际商事仲裁曾经是欧陆法学家主宰的阵地，那里盛行的欧陆法律文化。巴黎国际商会仲裁庭是最富盛名的国际仲裁机构。在那里，担任仲裁员的是法国和瑞士等欧陆资深法律专家。他们气质高雅，经验丰富，把仲裁视为一种义务，而不是一种职业，运用国际商事惯例、一般的公正原则以及他们的法律共识处理国际商事纠纷。[71]在欧陆学者主导的国际仲裁中，美国律师按照“对抗制法条主义”[72]模式所设计和起草的跨国商事合同，很难得到重视和具体履行。
在奉行“对抗制法条主义”的美国，法律文化鼓励通过正式诉讼解决纠纷，拒斥仲裁之类的解决纠纷机制。美国虽然在20世纪初期也曾采用过仲裁机制，但自“新政”之后，商事纠纷一律通过诉讼解决。随着国际贸易的迅速发展和商事纠纷的日益增多，国际仲裁市场急剧扩大，美国律师自然不甘心任由欧陆仲裁员独享这块“法律肥田”。更为重要的是，美国跨国律所在参与跨国公司的战略咨询并为其起草合同的过程中，逐渐会意识到，只有参与国际仲裁，它们才能为客户全程“保驾护航”。出于这种考量和为了争夺全球法律市场，美国律师需要设法打入国际仲裁机构。自20世纪80年代开始，美国律师以巧妙的方式进入了国际仲裁机构，并对其积极施加影响。[73]
在国际仲裁领域中，传统欧陆的仲裁员与新闯入的美国律师形成了鲜明对照。(1)前者是教授出身的法界名流，后者是年富力强的专职律师。(2)前者致力于成为主持社会公道的裁断者，坚守世界主义理想，旨在维护社会公平正义；后者则致力于成为服务于公司的法律商人，奉行客户至上的实用主义，追求的是与客户分享利益。(3)前者主张封闭的协商式仲裁，意在取得各方都能够接受的结果；后者则坚持开放的论辩仲裁，使仲裁过程富有对抗制诉讼的特色。(4)前者注重一般法律原则和学理，后者注则重事实和判例。(5)前者受到信任主要在于年资和名望，后者受到信任主要在于能力和技巧。相比之下，美国律师所主导的仲裁至少在形式和导向上，能够为客户提供更多保护，争取更多的利益。美国律师依靠自己的上述优势和美国律所的国际信誉，很快就受到商界精英的青睐，并在同欧陆仲裁员的竞争中占据了上风。美国律师在国际仲裁领域的成功，始于巴黎国际商会的仲裁院，随后把自己的影响延伸到伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院和以及其他国际仲裁机构。鉴于美国律师的成功，传统的欧陆仲裁员也不得不改变风向，开始学习英语并采用美国律师的法律技巧。随之而来一个结果是，国际商事仲裁发生了性质的转变，即主导权从欧陆的资深教授之手转向了美国的年轻律师之手，仲裁过程也从欧陆式权衡协调转向了美式交叉询问。换言之，美国律师在成功进占了国际商事仲裁领域，把欧陆法律专家独享的国际商事仲裁领地变成了美律师主导的“海外法律市场”，实际上是把国际商事仲裁变成了“美式海外诉讼”。[74]
故事到此还没有结束。美国律师一方面把国际仲裁变成对抗制诉讼，另一方面却在国内推动仲裁的广泛运用，大力发展代性纠纷解决(ADR)机制。随后，美国转而把自己的替代性纠纷解决机制向许多拉美国家输出。[75]历史上，在新商人法刚刚涌现时，与法国律师的态度相反，美国律师曾持坚决反对的态度，[76]但进入全球化时代以后，美国律师却突然改变了立场，并成功地进占了这个领地。美国律师把国际仲裁变成了诉讼，却向拉美国家输出自己的替代性纠纷解决机制。这种态度和立场的转变和前后矛盾似乎令人费解，但如果我们把它们置于美国法全球化的背景下，就会发现这种转变隐含着共同的目标，那就是在诉讼和非诉讼领域同时推进全球“商事司法”和民事司法的“美国化”。[77]
总之，美国律师通过为跨国公司起草合同，将美国法注入新商人法之中；通过打入国际仲裁机构，用美国把国际商事仲裁变成了美式诉讼。这两个领域虽然并不等于新商人法的全部，但却是其中的主要领域与核心内容。简言之，美国律师运用“特洛伊木马”的策略，攻陷了新商人法的城堡。新商人法的美国化，无疑有利于美国律师拓展和垄断全球法律市场，有利于美国跨国公司从事国际商业活动，进而有利于美国通过法律来影响和主导全球商业贸易过程和结果，从而使美国利益最大化。
(三)“密涅瓦的猫头鹰”终于起飞：美国猎食转型国家法律改革
在现代化的转型中，俄国自18世纪初彼得大帝的激进“西化”改革之后，移植了以法国为代表的欧陆法律。但随着“十月革命”的成功和社会主义国家的建立，苏联选择了不同于西方的经济体制、政治制度以及法律模式。“二战”以后，许多东欧国家获得了独立，并建立了社会主义国家。这些国家的法律彼此之间虽有差异，并保留了许多欧陆法的传统，但在地位、内容和价值取向上都与苏联相似。这样，在世界范围的社会主义法系中，苏联法律成为了核心，东欧等社会主义国家的法律成为了重要阵地。
“二战”之后，美国以法律与发展的名义向亚洲、非洲和拉美输出法律，但是由于当时冷战的世界格局，美国法无法进入苏联和东欧等社会主义国家。换言之，密涅瓦的猫头鹰没有起飞，只是由于夜幕还没降临。
20世纪80年代末和90年代初，苏联解体，裂变为众多独立国家，爱沙尼亚、拉脱维亚和立陶宛成为独立的国家，其他国家则组成了作为区域性组织的独联体(格鲁吉亚和土库曼斯坦后退出)。同时，东欧等欧洲社会主义国家以及亚洲的蒙古也都发生了巨变。在这期间，上述国家(以下简称为“苏联和东欧等转型国家”或“转型国家”)经历了激进的经济、政治和社会转型，随之而来的是法律体制的激进重构和改革。夜幕既然降临，猫头鹰自然会及时起飞。不过，作为智慧女神的“密涅瓦”换成了作为霸主的“华盛顿”，“猫头鹰”也不再是反思的哲学，而是现实的法律，即主要是来自美国的法律。与对拉美的两轮法律输出相比，美国对苏联和东欧等转型国家的法律输出，规模更大，内容更广，影响更深。出于本文的目的，我们仅就这场法律输出的主要参与者、重要内容以及基本方式进行概述。
首先，输出者来源多样，既有政府机构，又有民间组织；既有法律实务者，又有法学家。
第一，美国政府机构积极支持和参与这场法律输出。直接参与这场法律输出的美国政府机构包括美国国务院、商业部、司法部、联邦贸易委员会、证监会、美国情报局以及美国国际开发署等。为了向这些国家输出美国法，美国国际开发署设立了“东欧民主项目基金”(SEED)和“俄罗斯与新生欧亚民主体制自由与开放市场基金”(FREEDOM)。前者用于支持市场导向的法律建构；后者旨在帮助这些国家“经济重建”、“政治转型”和“社会重构”，以在经济领域推进市场化和私有化，在政治领域实行民主化和法治化，在社会领域推动自治化和开放化。[78]美国国务院对转型国家开展了“法治”项目，以推进它们的法治进程；司法部的反垄断局开展了竞争法项目，对几个中欧和东欧国家提供了立法咨询；美国联邦贸易委员会帮助匈牙利起草公司法与证券法。这些美国政府项目都得到了美国国际开发署的经费支持。[79]
第二，美国法律界直接参与苏联和东欧等转型国家的法律变革。为了有效输出美国法，美国律师协会于1990年设立了“中欧和东欧法律项目部”(CEELI)。在美国国际开发署的资助下，它在中欧和东欧转型国家开展了广泛的法律项目，包括法官和律师制度的重建与发展，司法伦理准则的起草，刑事法律和商事法律的改革，以及法官培训等。[80]它成立两年之后，开展的法律项目就覆盖了大部分中欧和东欧转型国家。为了实施项目，它还组织和调动了广泛的法律志愿者参与其中，包括数百名长期法律专家和短期法律顾问以及数千名法律咨询者。[81]与此同时，美国联邦律师协会(The Federal Bar Association)为了帮助独联体各国改革政治和法律制度，专门设立了“民主发展项目部”，帮助这些国家发展民主、完善正当程序和保护公民权利。该协会还建立了一个美国律师“智库”，其中组织了律师志愿者帮助中欧和东欧转型国家进行宪法和经济法改革。[82]另外，美国律师协会的“中欧与东欧的法律项目部”和美国司法部联合举办了刑法援助项目，对中欧和东欧转型国家的立法与执法提供技术帮助，并对这些国家的检察官、法官和律师进行培训。[83]美国联邦法院系统在华盛顿举办了系列法律培训项目，对中欧和东欧转型国家的法官和行政官员进行培训；美国国家司法中心对来自俄罗斯等法律学者和学生进行培训，参加人数每年多达数百人。[84]在美国一些基金会的支持下，一些美国法院同中欧和东欧国家的许多法院建立了长期关系，以“姊妹法院”和“职业之家”的名义，进行互访和交流。[85]
第三，美国法学界主动参与转型国家的法律改革。马里兰大学帮助亚美尼亚起草了《破产法》。乔治城大学法学院法律中心为独立后的爱沙尼亚起草了合同法、反垄断法和消费者保护法。[86]休斯顿大学对俄罗斯的石油立法提供了咨询。这些活动得到了美国政府或民间基金会的资助。在索罗斯基金会的资助下，中欧大学为中欧和东欧转型国家的官员提供培训课程，主要内容涉及如何发展市场经济和建构与之适应的法律制度。许多美国法学院为俄罗斯和东欧等转型国家的学生提供法律硕士(LL。M)学位，并为这些国家的立法者和法官提供专业培训项目。在“中欧和东欧法律项目部”的支持下，美国百余所法学院与中欧和中欧转型国家数十所法学院建立了长期合作关系，通过举办美国法暑期班、学者互访、选派学生到美国法学院攻读法律学位等形式，美国法的理念和制度在这些国家的法律教师和学生中得到了迅速传播。[87]
第四，民间或国际基金会支持美国法输出。福特基金会积极参与了转型国家法律改革，为许多项目提供了资助，其主要目标是推进民主制度的发展、法律体制的重构和法学教育的改革。[88]索罗斯基金会属下的“开放社会基金会”十分活跃，在转型国家设立了许多办事处，其中的“宪法与法律政策项目部”(COLPI)参与了转型国家的政治和法律改革，涉及立法、司法、政府管理和人权保护等内容。[89]马歇尔将军基金会对中欧和东欧转型国家的非政府组织提供了资助。[90]此外，世界银行等国际组织和机构也参与了向转型国家输出美国法的活动。上述基金会虽然具有民间性质或有国际性质，但通常都受到美国政府的支持或影响，在向转型国家输出美国法律方面，它们与美国政府基金组织享有共同或相似的目标。
其次，输出的法律内容多样，既涉及一般法律概念，又涉及具体法律规则；既涉及公法，又涉及私法；既涉及实体法，又涉及程序法。
第一，输出美国的一般法治价值。美国国务院对转型国家设立了法治项目，每年组织举办1-2周法治会议，主要向转型国家官员灌输美国的法治理念和价值。同时，美国国务院与转型国家的政府机构合作，举办了许多高端法治会议和研讨班，主要发言人或授课者均是美国的法官、律师和法学教授。美国新闻局还设立了“种子基金”，为中欧和东欧转型国家提供大量有关法治的图书资料。福特基金会在匈牙利举办了“权利意识”系列培训班，聘请美国法学院教授讲课，向参加者传授美国人的权利意识和权利文化。索罗斯基金会支持中欧和东欧转型国家翻译英文法学著作，为这些国家培训法学图书馆人员，还为成立美式法律诊所提供资助。[91]这些项目推动了美国法治观念在转型国家的传播。此外，美国的官员、学者、法官和律师还通过访问、交流和开展具体法律合作项目，向转型国家传输美国的法治理念。
第二，输出美国的宪政原则和体制。在20世纪80年代末和90年代初，苏联和东欧等转型国家相继对宪法进行了重构或重大修改。鉴于宪法与政治体制密切关联，美国更重视对这些国家的制宪或修宪过程施加影响。例如，美国学者参与了捷克和斯洛伐克的宪法起草；美国商会参与了保加利亚宪法的起草；美国国务院、国际开发署和新闻局对乌克兰、罗马尼亚和立陶宛的宪法制定提供了支持；美国联邦地区法院法官和乔治城大学法律中心的教授帮助立陶宛起草了宪法；[92]“中欧和东欧法律项目部”安排美国律师和学者参与了许多新宪法草案的评议，涉及的国家包括阿尔巴尼亚、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、乌克兰、乌兹别克斯坦等；美国联邦律师协会“民主发展项目部”为东欧各国起草宪法提供了咨询。[93]当然，这些转型国家在制宪和修宪中保留了某些本国特色，如俄罗斯和其他一些独联体国家保留了先前的检察制度。与此同时，它们在移植外国的宪法宪政体制时，也选择或借鉴了西欧国家的宪政体制，如借鉴法国的双头行政首脑制等。但是，这些国家新宪法都在很大程度上接受了美国宪政的影响。在政府权力的配置上，多数国家采用了总统制，其中一些国家的总统制类似美国，另一些国家的总统制类似法国，还有一些国家的总统制是美国和法国体制的混合体。实际上，一些转型国家的总统权力直接得到了美国的支持，如波兰总统瓦文萨的权力就得到了美国的力挺。在中央与地方的分权上，匈牙利和波兰参照了美国的联邦制。在司法体制上，苏联和东欧等转型国家参照了美国的模式，赋予了司法机关以独立的地位，确立了法官终身任职制度，并采用了司法审查制度。为了使司法审查体制在结构上保持独立，许多转型国家都建立了宪法法院。根据宪法，匈牙利宪法法院的权力甚至大于美国联邦法院的权力，并在司法中参考美国法院的判决。宪法法院的理念虽然源于奥地利的凯尔森，并且成为欧洲的实践模式，但在“二战”之后，欧洲的司法审查和宪法诉讼则深受美国宪政的影响。在公民自由和权利方面，一些中欧和东欧转型国家出于加入欧盟的考量，在原则、精神和制度上显然受到《欧洲人权公约》的影响，但许多国家的宪法仍然深受美国权利和自由模式的影响，如匈牙利和波兰的宪法在公民自由和权利上都选择了美国的模式，捷克和斯洛伐克共和国仿照美国的《权利法案》，于1991年通过了《基本权利和自由宣言》。[94]
