美国法全球化：基于四种典型的观察与分析
高鸿钧
【关键词】美国法；全球化
【全文】
法律在不同国家和民族之间传播和流动，古已有之，但法律全球化则是晚近的现象。法律全球化是指法律在全球范围的传播和流动，主要表现为特定国家法律的全球化，以伴随全球治理而出现的法律全球化，以及世界主义法律价值的全球化。在法律全球化过程中，美国法的全球化表现突出，势头强劲，以致有人认为法律全球化实质上是全球法律的美国化。[1]这种判断虽然有失偏颇，却可从一个侧面反映出美国法在法律全球化过程中的重要地位和广泛影响。大量事实表明，美国法是否出现了全球化的趋势？如果答案是肯定的，那么，美国法全球化具有哪些基本特征，主要原因和动力何在，以及带来了怎样的后果？本文拟通过四种典型的描述，例证美国法以何种方式在全球传播和流动，然后分析美国法全球化的主要背景和动因，最后结合美国法全球化问题，反思法律与发展运动、法律现代化问题、法律移植理论以及当代世界法系格局的变化。
美国法全球化与法律全球化密切关联，而法律全球化又是全球化现象的一个维度。全球化有广义和狭义之分。广义全球化是指与现代化同步而发生的现象。首先，在时间维度上，世界标准时间的确认，把世界各地带入了共时性轨道，在这种共时性全球的共振板上，地方性社会空间开始“脱域”，成为全球的组成部分。[2]其次，在空间维度上，伴随着美洲的发现和西方列强的殖民主义扩张，任何天涯海角的人类族群都无法独居一隅，孤立存在，而被卷入了全球体系之中，成为了这个体系的组成部分。再次，在西方的现代化过程中，人文主义的追求逐渐被资本主义经济的逻辑所吞没，而资本从产生之初就不受国界的限制，向全球扩张，因而全球化首先表现为经济的全球化。最后，现代交通和通讯为世界各地的联系和交流提供了极大便利，这从技术层面推进了全球化的进程。狭义的全球化主要是指20世纪90年代以来经济、技术和法律的全球流动和传播。这个过程酝酿时期始于“二战”之后，美国成为世界霸权；启动时期20世纪80年代，英、美出现了新自由主义的转向；高峰时期是“冷战”结束的20世纪90年代，苏联和东欧等社会主义国家走向解体和开始重建，新自由主义纲领《华盛顿共识》在全球得势，新型通讯和交通技术把世界链接成一个“地球村”[3]。美国法全球化主要出现在狭义全球化时期。
美国法是否出现了全球化趋势？对于这个问题，人们基于不同标准和不同视角，可能会做出不同回答。一些人可能认为，美国法虽然在世界广泛传播和流动，但并没有达到全球化的程度。的确，美国法在全球的传播和流动并不均衡，一些国家或地区的法律深受美国法的影响，但还有许多国家或地区很少或根本没有受到美国法的影响。出于某些原因，一些国家或地区面虽然形式上接受了美国法，但实践中这种外来之法往往成为具文，或在情境适应中发生了意想不到的变异。另外，有些国家或地区先是引进了美国法某些制度，后来却又放弃它们。凡此种种都充分表明，美国法全球化绝非意指美国法在全球范围都得到了接受和适用，而是意指美国法出现了在全球范围传播和流动的趋势。然而，全面描述和梳理这种趋势，对于笔者来说是一种不可承受之重，因而本文拟选取四个典型，从不同侧面揭示美国法全球化的主要途径、方式和特征。
一、美国法律全球化：四种典型考察
美国法全球化采取了不同的路径，并在不同的地域、场域和法律领域表现出不同的特征。本文选取四个典型来进行考察，它们是美国对拉美地区的法律输出，对全球新商人法阵地的占领，对苏联和东欧等转型国家法律改革的猎食，以及对欧洲法律的反攻。
(一)两轮“法律十字军”南征：美国对拉美的法律输出
在世界的近代史上，拉丁美洲(本文指南美洲与中美洲地区，以下简称“拉美”)曾经沦为西班牙和葡萄牙的殖民地。在那个历史时期，殖民统治者把本国的法律移植到那里，当地原住民的法律则受到了排斥和压制。19世纪初，受到美国独立战争和法国大革命胜利的鼓舞，拉美殖民地展开了争取独立的斗争，并相继摆脱了殖民统治，获得了独立。此后，拉美国家的法律大体上形成了以下特点。第一，宪法等公法领域主要受到美国的影响，例如独立后的巴西宪法就深受美国宪法的影响。[4]第二，以民法为核心的私法主要受到法国等欧陆法的影响，例如海地、玻利维亚、多米尼加以及墨西哥诸国都以《法国民法典》为蓝本起草和颁布了本国的民法典，这些民法典几乎是对《法国民法典》的翻译；阿根廷、智利、哥伦比亚、委内瑞拉、厄瓜多尔和乌拉圭以及巴西等国的民法典，除了借鉴了《法国民法典》的模式，还参考了其他欧洲国家的民法典，如巴西1916年的民法典就深受《德国民法典》的影响。此外，许多拉美国家的民法典甚至利用了罗马法传统。[5]第三，在立法者、法官和法学家的地位和作用上，在法律职业和法学教育以及诉讼模式上，独立后的拉美各国接受了大陆法模式，尤其接受了大陆的法律形式主义思维模式。[6]总之，拉美国家在独立之后，在继承殖民时期大陆法遗产的基础上，继续沿着大陆法模式前进。在拉美各国的实践中，这些移植的法律制度和法律文化遇到了各种阻力，发生了各种变异，远远没有达到预期的效果。[7]
在西方的殖民过程中，美国不过是个后来者，仅仅分得少量“殖民战利品”。[8]出于地缘政治的考量，美国早在19世纪后期就开始干预拉美国家的事务，并试图扶植亲美势力在一些国家取得政权。对于拉美国家所实行的欧陆法律制度，美国虽然也试图干预，但只能施加个别的影响，很难大规模地输出自己的法律。[9]直到20世纪后期，美国才找到了适当时机，在“法律与发展”的名义下，对拉美国家进行了两轮大规模的法律输出。第一轮法律输出发生在20世纪60年代中期至70年代中期，第二轮法律输出发生在20世纪80年代中期至21世纪前几年。关于美国这两轮法律输出的缘起、过程以及后果，国外许多学者已经进行了具体描述和系统分析。本文尝试以比较的视角，展示这两轮法律输出的主要内容、方式和特征，为论证美国法律全球化的命题，提供一个典型的例证。
第一，两轮法律输出的理论预设不同。在第一轮法律输出中，输出者[10]的理论预设并不明确。作为这次输出者骨干的美国学者杜鲁贝克和加兰特，在事后反思的基础上进行了概括：(1)社会由个人组成，国家基于个人的同意而存在，并以实现个人的福祉为最高目的；(2)国家基于法律而控制个人的行为，国家本身也受法律控制；(3)法律旨在实现社会目标，平等保护全体成员的核心利益，所有人都有权参与法律的制定过程；(4)在法律适用上，人人平等；(5)立法机构负责制定法律，行政机构负责执行法律，法院负责适用法律，法院是法律秩序的中心；(6)社会成员应普遍遵守法律，官方活动尤其应符合法律规定。[11]他们把上述理论预设统称为“自由主义的法条观”(liberal legalism)[12]。在第一轮法律输出中，输出者尽管缺乏明确的目标，但就以下观点达成了基本共识：(1)法律是一种内在之善，从自由主义法条观出发的法律与发展项目，有助于推动社会发展；(2)法律具有推动社会变革的潜能，法律改革会带来所期望的社会变化；(3)法律与发展领域的研究是一种科学，有助于揭示法律的跨文化潜能和对于第三世界的效用；(4)法律与发展领域是一种在道德上值得追求的事业；(5)通过法律输出，美国能够对第三世界的发展做出有益的贡献。[13]上述基本理论预设和共识的核心意旨是，法律可以改变社会行为和社会关系，可以推动社会发展，而法律与发展项目可以帮助拉美发展中国家迅速实现现代化。
在第二轮法律输出中，输出者理论预设不但有了变化，而且变得十分明确。按照葡萄牙学者桑托斯的概括，它们主要表现为输出者的四项共识：(1)新自由主义的经济共识，其要义是全球市场化、市场自由化、财产私有化和交易合同化，为了市场有序，必须对全球经济进行法律规制，民族国家必须服从世界贸易组织和国际金融机构的规制和协调；(2)弱国家共识，其主旨是，国家权力强大，市场无法健康发展，公民自治无法壮大，为此必须弱化国家权力，以使公民社会迅速成长壮大；(3)自由主义的民主政治共识，其核心是个人主义的选举权、参政权、表达权、结社权以及对抗政府的权利；(4)以司法为核心的法治共识，主要内容是司法独立和司法公正，强化司法效能，尤其是强化刑事司法在打击犯罪和控制社会秩序方面的效能。[14]
第二，两轮法律输出的切入点和目标不同。在第一轮法律输出中，重点是改革法学教育，即以美国的启发式教学法，代替大陆的灌输式教学法，以案例分析取代法典诠释。在法律职业模式上，用美式法律工程师取代大陆式法律卫道士，前者重在解决具体问题，后者则重在维护公正秩序。在法学基本理论定位上，用美国的工具主义法律观取代大陆的形式主义法律观。实际上，输出者推行美国法律教育模式只是一个阿基米德支点，旨在由此出发，推动拉美国家法律制度和法律文化的全面改革，最终使这些国家的法律美国化。[15]在输出者看来，与欧陆法律模式相比，美国法律模式更助于保护个人自由，增强平等，尤其是有助于推动经济增长和社会发展。[16]
在第二轮法律输出中，突破点是改革司法体制，其主要内容是减轻案件负担，解决审判拖延问题；推进司法独立，使之发挥积极作用；培训司法人员，提高司法质量；改进司法体制，使之便于民众运用；改革律师制度，增强职业化和专业化；改进刑事司法，有效打击犯罪。[17]实质上，输出者改革司法制度在于构建形式主义的法治，借助于具有稳定性和可预见性的法律，维护市场秩序，确保财产和交易安全，为拉美等国家吸引外资和发展自由的市场经济，提供良好的环境。在推动第二轮法律与发展运动中，一位世界银行高级官员的观点集中体现了这种意向：“在市场经济中，公民、政府和私人行动者都期待和需要有效的司法制度，以解决冲突、维护秩序和协调社会关系。因为市场经济是开放型经济，交易更为复杂，正式和中立的司法制度则必不可少。没有这种制度，私域的发展和公域的现代化则无法实现”。[18]
在输出者看来，非洲政府的失败，拉丁美洲独裁的解体，中欧和东欧的深刻转型，都表明以下一点：没有健全的法律框架，没有独立和诚实的司法机构，经济和社会发展就会面临坍塌之险。[19]由此可见，司法改革的目标实质上在于推动经济和政治体制的全面改革，实行美式自由主义模式法治，确保经济的快速增长。
第三，两轮法律输出的性质不同。在第一轮法律输出中，资助者限于美国国际开发署和福特基金会，美方参与机构主要是美国的一些大学、美国律师协会、美国国际法学会以及国际法律中心等。为此，哈佛大学、耶鲁大学、斯坦福大学以及威斯康辛大学建立了法律与发展研究中心。在这次法律输出中，美方参与人员虽有法官和律师，但骨干是法学教授。这些教授的专业背景是比较法学者、第三世界法专家和法人类学者。实际上，奔赴拉美的“法律传教士”不过50人，而拉美国家的合作对象也主要是为数不多大学的法律系。[20]
在第二轮输出中，资助者不仅包括美国政府和民间资助机构，还包括世界银行和美洲发展银行等国际资助机构；直接参与者主要是美国是政府官员、法官和检察官，法学教授和其他非官方人员只扮演了辅助的角色。与此同时，拉美国家的合作对象也不限于大学，而主要是司法机构和其他政府机构。上述差异导致了两轮法律输出具有不同的性质，前者明显具有民间和学术色彩，而后者则凸现了官方和实务特征；前者具有技术性外观，后者则具有政治性气质。
第四，两轮法律输出的规模上有所不同。第一轮法律输出的对象主要是哥斯达黎加(1965)、巴西(1966)、智利(1967)、秘鲁(1968)、哥伦比亚(1969)。第二轮法律输出除了包括上述国家，还增加了阿根廷、玻利维亚、厄瓜多尔、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、巴拉圭、乌拉圭、委内瑞拉。[21]在资助数额上，第一轮法律输出只有5百万美元，[22]而第二轮法律输则多达3。49亿美元。[23]由此可见，美国在拉美的第二轮法律输出，无论是范围还是资助力度都远远超过了前一轮。
第五，两轮法律输出的方式不同。第一轮法律输出主要采取以下几种方式：一是成立独立的实施项目机构，例如在巴西，为了输出美国法律，美国国际开发署和福特基金会设立了法律教育研究中心。二是选择法律教育的试点，例如在巴西的一所天主教大学推行了教改，在哥伦比亚，从16个哥伦比亚法律系中选出4个法律系作为推行美国法律教育的试点，后又增加一所法学院；在智利，选择5所法学院作为试点，后来又增加2所法学院。三是通过双方法学院院、系主任和教授互访和赴美学习，传播美国法律教育的经验，例如组织了智利大学法律系的系主任参观访问美国法学院，并选派18名智利法学教授到哈佛大学法学院、耶鲁大学法学院和威斯康辛大学法学院等学习，再如福特基金会于1967到1969年间，在美国斯坦福法学院连续举办了数期法律教学方法研讨班，每期十周，有19名智利法学教授参加了该研讨班。四是通过举办培训班，培训美国法律知识，例如，美国国际开发署在加勒比地区举办了司法培训班，参加者多达880人，包括法官和律师等人员；在玻利维亚举办了口头程序和法律诊所研讨班，有755名法官和律师参加；[24]在巴西，为使律师具有美国律师那样的法律工程师思维，输出者举办了法律与经济学课程培训班，由美国教授讲授公司法和金融法，每年约40人，参加者主要来自巴西的政府部门和公司法律师。此外，福特基金会还资助拉美国家的学生赴美学习法律，并资助一些拉美大学法律基础设施建设和购置美国法律图书资料等。[25]
相比之下，第二轮法律输出更侧重法律制度改革。一是美国国际开发署等推动宪政改革，促使哥伦比亚于1991年通过了新宪法，新宪法的特点之一是设立了具有司法审查权的宪法法院。[26]输出者通过推动拉美国家的司法改革，旨在强化司法权威，使之能够有效地制约立法机构和行政机构，尤其是对抗独裁统治。[27]二是美国司法部通过与一些拉美国家合作，改革刑事法律制度和警察制度，例如推动哥伦比亚采用了美国模式的检察制度；[28]在1994到1999年间，美国司法部的国际刑事调查训练项目，把400万美元用于改进洪都拉斯的警察；在巴拿马，自90年代以来，美国共投入4330万美元，其中3360万美元用于国际刑事调查训练项目项目，旨在强化国家警察力量。据统计，在第二轮法律输出中，输出者在拉美国家的资助总额中，其中57%用于改进刑事司法，包括警察、起诉、调查以及反毒品与反恐怖，其余用于发展人权、推进民主和改进法律基础设施等。[29]四是推动起草新法律和修改法律，例如，美国国际开发署推动了危地马拉的刑事诉讼法修改，洪都拉斯的刑法典修改以及乌拉圭的商事立法；美洲发展银行推动了洪都拉斯的法典现代化。[30]同时，世界银行为了改善拉美国家的贸易、金融和投资环境，侧重资助它们起草和修改宪法与商事法。[31]
由上述可见，美国法对拉美国家的两轮法律输出存在许多差异。但是，在这些差异背后，我们可以发现以下两点共同之处。其一，以美国法取代拉美地区流行的大陆法。正如殖民主义初期天主教传教士旨在用基督教信仰取代当地的各种宗教信仰，美国及其领导下的“法律十字军”旨在从大陆法传统中夺得拉美“法律阵地”，从而实现拉美法律的美国化。其二，以法律与发展的名义，法律都被作为推动发展的工具。第一轮“发展”还涉及经济、政治和社会之维，但到了第二轮，“发展”几乎就剩下经济效率了，而法律改革的唯一目的就是增加经济效率。此外，在规模、力度和范围上，第二轮法律输出都远远超过第一轮法律输出，如果说前者是美国对拉美地区法律的局部突破，那么后者则是对拉美地区法律的总体进攻，如果说前者尚未表现出美国法全球化的意图和战略，那么后者已经成为这种意图战略的重要组成部分。
(二)新商人法中的“特洛伊木马”：美国律师
关于美国律师的历史和他们在美国政治、经济和法律生活中的突出地位，已有广泛的论述。本文所要叙述的是美国律师当代鲜为人知的故事：他们在经济和法律全球化时代，巧妙地为占领了新商人法阵地，从而为美国法的全球化做出了突出贡献。在《法律帝国主义：在拉美的美国法律职业者和对外援助》一书中，加德纳把美国在拉美实施的第一轮法律输出项目称作“特洛伊木马”[32]，把以法律学者为主体的美国法律输出者称作“法律传教士”[33]。这样的隐喻十分形象生动，但用“特洛伊木马”来隐喻美国律师占领全球化的新商人法阵地，可能更为贴切。
早在中世纪后期，伴随着商业的复兴，西欧就出现了跨国适用的欧洲商人法(Lex Mercatoria)。最初，商人以城市为居住地从事跨国贸易，在借鉴罗马法和商事习惯法的基础上形成了自己的法律，并组成了自己的商事法庭。[34]随着民族国家的建立，欧洲化的身份性商人法相继被统一到各国的法律体系之中，成为国家法律的组成部分。在法国和德国，商人法通过法典化而被纳入了国家法体系；在英国，商人法则是通过法官的判决而被纳入了普通法体系。此后，国际商法也以主权国家作为基础，不复存在商人自我建构和发展的跨国商人法。
然而，自经济全球化以来，跨国商事活动急剧增加，贸易呈现出全球化的趋势。[35]由此，大多数国家的国内企业被卷入到全球市场的竞争漩涡中，跨国企业之间的竞争也日趋激烈，这迫使所有企业都进行战略调整，开始改革企业组织模式和运营方式。随之而来的是，合资和并购以及债务重整等活动空前活跃，跨国公司的数量、规模及其在世界商业活动的重要性，都远远超过任何历史时期。[36]在跨国的交易活动中，发达国家的跨国公司通常认为发展中国家的法律不够“民主”和“规范”，因而力图避开那些国家的法律；发展中国家的跨国公司则认为发达国家的法律(包括国际法)主要源于西方并为西方国家所操纵，不利于非西方国家，因而也力图避开它们。为了避免风险和降低交易成本，跨国公司的交易以及其他跨国商事活动趋于法律化。鉴于国家法和国际法都无法适应跨国公司交易活动的需要，全球的新商人法便应运而生。由此，商人法在经历了欧洲化和国家化之后，又进入全球化的过程。
根据托依布纳的研究，跨国或全球新商人法的有效性不是来自国家或国际权威，而是来自商人的合同。这种商事合同效力不是源于国家法律而是源于合同本身，即商人法源于商事合同，而该合同的效力又源于由合同创制的法律，由此就形成了一种奇特的悖论式循环。同时，新商人法借助于合同，约定了纠纷解决的机制，而纠纷通常诉诸国际仲裁。仲裁地点及其人员的选择都取决于当事人的合同约定，由此，商事合同又建构出纠纷解决机制。裁决的执行虽然有时诉诸国家法院，但法院的介入并非基于特定国家的法律规定，而是基于国家之间具有契约性质的互惠条约。一般说来，这种纠纷“几乎没有理由要诉诸法院”，因为“仲裁员的最终裁决”“比法院判决更易于得到执行。”[37]有的学者把这种解决纠纷机制称作超越国家法律体制的“私人化司法”[38]。鉴于新商人法的上述特征，有人把商人法所体现的法律文化，称作超越民族和国家法律文化的“第三种法律文化”[39]。
鉴于新商人法的效力及其纠纷解决机制均来自当事人之间的合同，这种通过合同建构的法律被称作“反身型法律”(reflexive law)[40]。鉴于这种法律在来源和权威上有别于国家法和国际法，表现出“自我合法化”的特征，因而被称之为“自我繁衍”和“自我发展”的“自创生”法律制度。[41]
有人认为新商人法具有全球性、匿名性、专业性和自创生性四个特征，并认为这些特征是经济全球化和现代法律功能分化的产物。[42]但也有人认为，尽管商人法不受国家法和国际法约束，其效力源于当事人之间的合意，因而是一种独立的法律体制，但在国际商事合同和仲裁领域，都可能涉及国家法或国际法的规则或原理，[43]由此，新商人法只具有相对独立的特征，还没有达到“自创生”的程度。
