（二）情理推断模式在西方法治国家司法实践中的分化
情理推断模式在各西方法治国家的司法实践中存在的静态再现化和动态即时化的分化，就是对一种具有较强动态即时性的证据的重视程度有别。所谓动态即时性证据，就是：其一，为在一种特定的证明过程和即时的特定场景中所具体呈现出来动态行为；其二，难以进行固定和保留。与其相对的证据可谓之为静态再现性证据，即无论证据是否为一种行为事实，其都具有基本的可固定性和保留性，可以转化为一种实物证据的形式。在诉讼证明中，陈述人的作证表现大多都属于动态即时性证据，其主要包括陈述人作证时的眼神、脸色、语气、态度和肢体动作等。这些作证表现的动态性体现在它们是在作证过程中表现出来的动态行为，其即时性体现在：一方面，陈述人一般都是力图使别人相信自己的陈述，在这种“有备而来”中，陈述人的作证表现就可能是一种刻意表演，因此，为了避免被作证表现所误导，使其发挥真实的证明作用，通常使用的有效办法就是通过提出一些即时性的问题，让陈述人进行无准备的回答，从而使陈述人的作证表现能够尽可能地得到本能自然的呈现。另一方面，这些作证表现一般都不是片断的、明显的，而是连续的、微妙的，采用照相和书写这些传统的证据固定和保留方法都很难对其进行有效的固定和保留。当然，在作证表现中，有些行为是明显的、可记录的，如证人是否进行了宣誓，因而就不属于动态即时性证据。另外，作证表现以外的其他证据都可以归为静态再现证据。无疑，动态即时性证据仅存在于情理推断模式中，客观证明模式中的证据都可视为一种静态再现性证据。在情理推断模式中，与证据的形式有关，对两种证据的运用存在着这样两个基本的知识特征：其一，就认识论本身而言，两种证据的证明力并没有明确的高低之分，陈述人的一个细微表情有时可能比另外印证陈述人言词内容的十个陈述更管用。然而，在注重情理推断静态再现化的证明中，倾向于首先只利用静态再现性证据，在静态再现性证据的证明有些薄弱的情况下，才运用动态即时性证据；在注重情理推断动态即时化的证明中，倾向于首先同等对待两种证据，当然，在单独依靠静态再现证据就能够明显完成证明任务的情况下，也不会“纠缠”于与动态即时性证据有关的问题。其二，在两种证据的相关性或证明力的判断方法上，静态再现性证据侧重于实证逻辑分析，而动态即时性证据侧重于直觉判断。
对于各西方法治国家对动态即时性证据的重视程度差异，我们也可以通过作为代表者的德国和美国的司法案例来进行说明。第一个是德国法院审判的一起性虐待案件。在该案中，初审法院判决被告人对其未成年女儿实施了性虐待，其所依据的关键证据是三名证人的证言，即三名证人作证说，小女孩曾经告诉他们她曾与被告人发生了性关系。在判决理由中，初审法官指出，这些证人—其中，一名是社会工作者，一名是教师—对于儿童问题有着丰富的经验，而且他们都坚信被害人向他们陈述的是事实，除了少许让被害人难以启齿的细节外，被害人在三种不同场合的事实叙述完全一致。该判决后来被最高法院主要以初审法官未查明证人据以相信小女孩的具体情景（如被害人向他们倾诉苦衷时的言行举止）和详细列举被害人陈述的矛盾之处为由撤销。[6]尽管初审法院的判决被撤销，但是，法官的证据判断方法却具有普遍的代表性，其判断证人陈述真伪的基本方法是依据静态再现性证据，即证人的职业身份和职业经历，相应地轻忽了与作证有关的动态即时性证据。值得特别注意的是，其判决被撤销，其中的一个原因只是初审法院的证据调查（非判断）方法违反了要求动态即时性证据（小女孩陈述时的表现）应该有作为证据的可能性这种情理推断的基本规范（直接言词审理原则），并不意味着德国司法在实际判决中对动态证据的充分重视。第二个案例是美国加利福尼亚州德尔诺特县高等法院审判的“加利福尼亚州人民诉詹姆斯·詹森”案。在该案中，加利福尼亚州检察官对本州鹈鹕湾监狱在押犯詹森提出了两项重罪指控，即犯有蓄意和非法殴打狱警休斯顿和贝尔格的罪行，被告人不认罪，控辩双方所依据的证据都主要是冲突事件的参与者的证言。在进行法庭调查前，主持庭审的法官提醒陪审团，要密切注视和观察证人的言行举止，尤其是不能因为记录证言内容而影响这种注视和观察，法官说：“你也许需要借助诸如面部表情、说话的声调或者我们称之为身体语言的东西，这是我们日常生活中决定自己是否相信某个人正在对我们讲的东西时所采取的一般方法。”在庭审结束后的法官指示中，法官特别提醒陪审团不能以证人人数的多少来决定胜负。最后，陪审团裁决被告人的两项罪状成立。[7]从本案庭审之初和之后法官对陪审团的两次提醒中，我们无疑可以看到美国司法实践对动态即时性证据的充分重视。从本案证据来看，的确很难以证据的多少来决定胜负，在这种情况下，与证人个人特征有关的静态再现性证据（职业身份、品格等）和动态即时性证据（作证表现）都可能对最终的有罪判决起到非常关键的证据作用。另外，从有学者对美国和德国对一个同样的案件的审判比较来看，同样是有陪审员的参与，在美国的司法审判中有与前述美国案例中基本一样的法官对陪审员的提醒，但在德国的司法审判中却见不到这样的司法行为，[8]这在一定程度上也能说明两个国家对动态即时性证据的重视程度有别。
