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比较法视野中的刑事证明方法与程序(上)

  

  对于客观证明表象化一情理推断后台化这种证明形态,我们可以通过佘祥林案和刘涌案这两个著名的典型案件的证明情况来进行实证说明。在佘祥林案的一审、二审中,认定佘祥林故意杀人罪,看起来像客观证明的关键证据就是:公安局法医鉴定确认一具女尸为佘祥林的妻子张在玉,并系钝器致死;被告人在侦查中曾作出了有罪供述。但从实际情况来看,并不是真正的客观证明,因为,一方面,被告人在庭审中提出在侦查中被屈打成招;所谓的鉴定,主要是依靠张在玉家属的辨认;有四个村民出具了一份证词,陈述在案后见过一个非常像张在玉的女人。只不过,这些对指控不利的情形被尽量回避和压制了,比如,出具证词的四个村民被以涉嫌“包庇”等罪名而羁押和监视居住。另一方面,真正促使有罪判决形成的关键因素是,张在玉的家属基于张在玉和佘祥林的日常生活事实,而在情理上确信被告人是因嫌弃妻子而杀人,并强烈要求将被告人绳之以法。[4]在刘涌案的再审中,最高法院针对刘涌在侦查中认罪但在庭审中翻供的情形,为了表明对刘涌的犯罪事实判定是客观真实,特别提出有预审、监管、看守人员的证言和医院鉴定证明刘涌未遭刑讯,并认定辩护人用于证明刘涌被刑讯的证言之间相互矛盾、同一证言前后矛盾,不能采信。正如有学者已指出,最高法院对刘涌未遭刑讯的认定并未达到“确定无疑”。[5]本案中,推动刘涌被法办的真正动力来自于广大百姓的呼声。之所以如此,是因为,将刘涌“牵扯进来”的关键,可能不是刘涌是否曾因刑讯而认罪,而是基于直接实施杀人行为的人是刘涌的“手下”、被害人有碍于刘涌的公司发展等事实,所以,许多人都从情理推断而认为杀人应该是受刘涌所指使。


  

  客观证明表象化一情理推断后台化的普遍存在,其原因可能较为复杂,也许除了与法律条文的模糊性、法官的政治压力以及法院行政化倾向等有关联之外,可能特别重要的是关于事实认定标准的法律规定与惩处犯罪的现实需要之间存在着张力。中国刑事诉讼法关于事实认定要求的表述一般都是“事实清楚,证据确实、充分”,其正统理解是一种完全可靠的“客观真实”;这种表述和理解,在过去主要是为了突显社会主义相对于资本主义的法制优越性,在近年来则主要是为了避免冤假错案,以及防止在司法制度建设不足的情况下易见滥用(情理推断模式中)自由裁量权的司法腐败和司法随意化现象。然而,从诉讼证明中普遍的证据情形来看,大多数事实的证明都很难达到客观真实,按客观真实的证明要求就使大多数犯罪得不到有效的惩罚。因此,正是在法律规定与现实需要之间的张力之间,客观证明表象化一情理推断后台化一方面使证明行为具有表面的合法性,另一方面满足了惩罚犯罪的现实需要。


  

  刑事证明实践相对于法律规范的异化,无疑说明实践是有问题的。它在实体上带来的有害后果是:一方面,一些在西方也可能合法地对被告人实施惩罚的案件,或是不能作出有罪认定,或是即便作出了有罪认定,但也往往因合法性不足而不够“光彩”,有的案件因此而对刑罚进行了“打折”,从而减损了法律的有效程度。比如,后面将指出,刘涌案件在西方法治国家,就可能不会涉及被推到风口浪尖的刑讯问题,可以光明正大地实施惩罚。另一方面,一些在西方不可能作出有罪认定的案件,但在做到了表面合法性的情况下作出了有罪认定,而且,错误判决因为在表面上被做得像客观证明而很难被纠正。比如,佘祥林案的错判,当前在西方法治国家应该是较难发生的。因为,在西方法治国家,除了个别法律推定的特别规定之外,一般都要求具备实质证据是成功证明的必备要素,在该案中,排除了非法的有罪供述,就没有任何指向被告人的实质证据,然而,该案是直等到“被害人”活着回来了才得以被纠错。另外,证明实践的异化在程序上也带来了许多后面将要分析的负面影响。实践相对于规范的异化,不能简单地归咎于法律操作者的守法意识不够,也反映了法律规范的不合理—对事实判定真实性的过高要求之后果是“过犹不及”!解决问题的关键就是降低事实认定的法律标准,承认情理推断模式在诉讼证明中的合法性。至于因此而可能导致错判和滥用自由裁量权,我们必须正视而不能逃避,真正需要做的是通过加强程序规范来降低它们的风险。



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