从上述分析看来，《立法法》第8、9条区分的绝对保留与相对保留和德国法学上的立法保留（加强型的法律保留）与一般法律保留的区分非常相似。两者都强调“某些事项只能制定法律”，其中部分必须由立法机关亲自立法，部分可以授权行政立法。从制度功能上看，这不仅仅是针对立法权的限制，同时也体现了对行政权的限制。譬如“非国有财产的征收只能制定法律”实际上就意味着政府征收必须获得法律的直接授权，否则违法。这种约束行政权的功能指向与德国的法律保留理要旨也大致兼容。
当然，中德两国在法律保留模式上的相通并不意味着保留事项等也趋一致，更不意味着具体的制度运作特点和逻辑可以对接。对此，有必要将法律保留制度放到各自广阔的宪政背景与民俗风情等中去探析。毕竟，法律是孟德斯鸠所谓的“民族精神”的产物。[40]而有关两国法律保留制度在各自国情下的具体建构与运行，笔者将另文详加比较。
五、结语
综上所述，在学说史的层面，德国的立法保留是一种“加强型”的法律保留，两者的区别主要在于对行政权约束的强度不同。从学科的角度划分，法律保留制度呈现两种面相：宪法意义上的法律保留强调对立法权的限制，行政法意义上的法律保留强调对行政权的限制。但两者的区别不能等同于德国意义上的立法保留与法律保留之别，也不能否定这两者之间存在功能上的相通性，可以相互转化。所以，在抽象的制度功能层面，所谓宪法意义上的法律保留与行政法意义上的法律保留其实是一回事。在此意义上，我国《立法法》第8条等可以理解为一种法律保留条款。
国内学界有关法律保留与立法保留的探讨多是在不同语境和层面上展开的，有些争鸣多少有点关公战秦琼的味道。要真正梳理清楚两者的关系，就必须区分其使用的语境和层面，进而把握其中的重合与交叉部分。只有这样，我们才能避免福柯所言的“词与物”的分离，从而恰当地运用比较法的视角“超越比利牛斯山”。[41]
【作者简介】
孙展望，浙江大学光华法学院博士研究生。
【注释】 《
立法法》第
8条：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”
哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。
奥托·迈耶：《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第72页。
同上注，第72页。
何意志：《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学发展》，载奥托·迈耶：《德国行政法》代中文版序，商务印书馆2002年版，第4页。
如一般所了解的，特别权力关系是指特别身份者如军人、官吏、学生和受刑人等必须受特别权力主体特别支配的关系。在德国传统上被视为国家内部领域一类的关系，不属于法律保留范围。参见金东熙：《行政法I》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第82页。
所谓“夜警国家”只是一种比较粗糙的命名，强调当时的政府职能集中在干预方面而非给付领域。事实上，19世纪、20世纪的德国社会变化极快，政府并不限于维护公共安全，而是大力介入经济社会领域，如规划、兴建城市与交通网、促进商业发展等。参见米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）——国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版，第302-303页。
何意志：《德国现代行政法学的奠基人奥托?迈耶与行政法学发展》，同前注5,第5页。
许宗力：《法与国家权力》，台湾月旦出版公司1993年版，第159页。
陈新民：《法治国公法学原理与实践》（上），中国政法大学出版社2007年版，第143-144页。
哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，同前注2，第108页。
康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第479-504页。
何意志：《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学发展》，同前注5，第6页。
康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，同前注12，第406页。
《德国联邦
宪法法院裁判选辑》（四），“关于学校性教育案”之判决，蔡志方译，台湾司法院印行，第239页。
康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，同前注12，第405-406页。
黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，《中原财经法学》2004年12月。
M·P·赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第42页。
如德国魏玛
宪法时期，尽管
宪法没有任何有关委任立法权的条款，但立法机关无限制地授予行政机关制定普通法律乃至修宪的权力，最后演变成一种习惯法，成为纳粹上台的制度性因素之一。参见 M·P·赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，同前注18，第38页。
许宗力：《法与国家权力》，同前注9，第196页。
《德国联邦
宪法法院裁判选辑》（二），关于“大学特定学系入学许可名额限制”之判决，黄启祯、王玉楚译，台湾司法院印行，1992年版，第71-115页。
哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，同前注2，第110页。
许宗力：《法与国家权力》，同前注9，第199-205页。
H.-U. Erichsen, Die sog.unbestimten Rechtsbegriffe als Steuerungs-und Kontrollma?gaben im Verh?ltnis von Gesetygebung, Verwaltung und Reschtsprechung, DVBI.1984,S.27. 转引自许宗力：《法与国家权力》，同前注9，第196页。
许宗力：《法与国家权力》，同前注9，第198页。
汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》第一卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第343页。
陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第34-35页。
同上注，第35页。
涂四益：《宪政视野下的法律优先和法律保留——凭什么优先？而且保留？》，载《甘肃行政学院学报》2008年第2期，第79页。另外，作者认为法律保留与特别权力关系相对应的观点并不准确：1.在传统法律保留理论里，不属于法律保留范围的除了特别权力关系领域外，还包括国家内部领域和给付行政领域。2.20世纪70年代以来，联邦
宪法法院通过一系列判决已经破除了特别权力关系领域对法律保留原则的排斥，只要涉及公民基本权利的事项符合重要性标准，即属于法律保留范围。参见许宗力：《法与国家权力》，同前注9，第147-178页。
涂四益：《宪政视野下的法律优先和法律保留——凭什么优先？而且保留？》，载《甘肃行政学院学报》2008年第2期，第79页。
许宗力：《法与国家权力》，同前注9，第201页。
涂四益：《宪政视野下的法律优先和法律保留——凭什么优先？而且保留？》，同前注30，第79页。
许宗力：《法与国家权力》，同前注9，第201页。
吴万得：“论德国法律保留原则的要义”，载《政法论坛》2000年第4期，第107-108页。
德国《基本法》第19条。
德国《基本法》第14条。
这种解读当然有其价值，可以丰富我们对法律保留制度的理解。
参见应松年：“一部推进依法治国的重要法律——关于《
立法法》中的几个重要问题”，载《中国法学》2000年第4期，第6页；叶海波、秦前红：“法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能”，载《法学评论》2008年第4期；黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期，第50页；周佑勇、伍劲松：《论行政法上之法律保留原则》，《中南大学学报》2004年12月，第713-714页；王锴：《论法律保留原则对行政创新的约束》，载《公法研究》2007年第5卷，浙江大学出版社，第275-280页。等等。
应松年：“一部推进依法治国的重要法律——关于《
立法法》中的几个重要问题”， 同前注38，第6页。
孟德斯鸠：《论法的精神》上、下册，张雁深译，商务印书馆1961年版。
贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社2003年版，第9页。
