通过上述梳理,至此我们大致可以总结一下法律保留与立法保留(国会保留)之间的关系。严格来讲,国会保留属于法律保留中的一种,即其中禁止国会授权的部分,与允许国会授权的那部分法律保留相对应,属于一种“加强型”的法律保留。[24]从范围上而言,法律保留包含立法保留。但是就两者的制度性质而言并无根本区别,都是基于法治国与民主两大宪政传统对行政权的一种制度约束安排,只是对行政权约束的严格程度不同罢了。甚至可以说,国会保留才是理想意义上的法律保留,传统理论无限制地允许立法者对行政机关授权反而在某种意义上构成对法律保留的消解,是议会立法能力不足等客观条件下的“必要的恶”。[25]在当代德国,如果议会将本应该属于亲自立法的事项也授权给行政机关立法甚至有违宪之虞。事实上,在德国制度史上以及主流学说史上,立法保留一般是放在法律保留的范畴中阐述的。[26]
三、学科角度的界分:限制对象不同?
国内有学者不囿于上述制度史与学说史层面的梳理,还试图从不同学科的角度提炼法律保留与立法保留之间的区别。陈新民先生认为,法律保留可以分为宪法意义上的法律保留与行政法意义上的法律保留。两者稍有不同。宪法意义上的法律保留,与英美法的“依法而治”(the rule of law)近似,系指在国家法秩序的范围内,某些事项必须保留由法律规定,不可由其他国家机关,特别是行政机关代为规定,因此也可称为“立法保留”或“国会保留”。至于行政法意义上的法律保留,是指行政机关的行为必须获得法律的授权才取得行为的合法性。“无法律即无行政”,这是法律对行政权的一种积极约束。[27]
也就是说,立法保留强调的是国会对某些事项的立法垄断,针对的是包括行政机关在内的其他国家权力机关的立法权限,其涉及的是立法权分配的问题,因而立法保留实为“立法权保留”。而行政法意义上的法律保留强调的是法律对行政权的一种积极约束——行政机关必须有法律依据才能行政;其更多的是和“法律优位”相对应,后者只是对行政权的一种消极约束——行政机关的行政不能与现行法律相冲突。据此,陈新民先生认为,中国《立法法》第8条有关某些“事项只能制定法律”的规定是一个标准的“立法保留”的例子。[28]
在陈新民先生那里,立法保留与法律保留还只是“稍有区别”,而涂四益先生则将这一观点进一步放大,“法律保留和议会保留(即立法保留,笔者注)的区别很明显:法律保留是对行政权的限制,立法保留是对立法权的限制;议会保留对应的是授权立法的范围,法律保留对应的则是特别权力关系。”[29]因此,“国内行政法学界近乎一致地将《立法法》第8条——即只能由立法机关制定法律的事项的限定——作为法律保留的最典型的例证。这是一种典型的概念上的误用。” [30]
涂四益先生强调,“要求行政权的行使最终源自法律”不同于“寻求哪些事项只能由法律规定”,前者是对行政权的约束,后者是对立法权的约束。据此,他将立法保留与法律保留处理成一种并列关系。在他看来,这才是德国意义上的立法保留与法律保留。但如第一章所述,在德国制度史与学说上,立法保留是一种“加强型”的法律保留,其强调对于某些最为重要的事项,一般法律保留还不足以堪此重任,必须上升到国会保留的高度,即必须由国会亲自立法。所以,法律保留与立法保留是包含与被包含的关系,凡是属于立法保留范围的事项自然就属于法律保留范围的事项,而凡是不属于法律保留范围的事项自然就不存在立法保留的适用。[31]以此德国制度语境下的标准,如果《立法法》第8条是一种立法保留,则它同时也就是一种法律保留,两者并不矛盾。认为《立法法》第8条是一种立法保留而非法律保留的说法就如同“认为毛泽东是中国人是一种典型的概念上的误用,他其实是湖南人。”