法律保留与立法保留关系辨析
孙展望
【摘要】在德国行政法学说上，法律保留与立法保留的区别在于保留强度不同。将两者界分为行政法意义上的法律保留与
宪法意义上的法律保留，并据此认为《
立法法》第
8条是立法保留而非法律保留的观点值得商榷。此种区分在抽象层面成立，但展现的只是法律保留制度的两个面相，而非德国意义上的法律保留与立法保留之别。据制度功能上的考量，即使是在抽象层面，法律保留与立法保留其实也可以相互转化，实为一块硬币的两面。相应的，《
立法法》第
8条等可视为一种法律保留。
【关键词】法律保留；立法保留；国会保留；《
立法法》第
8条
【全文】
一、引言
德国的法律保留理论在我国行政法学界影响广泛，但与这种学术市面上的繁华相比，学界对法律保留理论中的一些基本问题如法律保留与立法保留的关系等尚缺乏准确、细致的把握，歧义丛生。
国内学界一般将《立法法》第8条等视为法律保留制度在中国的体现，[1]但也有一些学者对此提出质疑，认为主流观点混淆了立法保留与法律保留的实质区别。前者是针对立法权的限制，后者是针对行政权的限制。两者分别属于宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留。因此，《立法法》第8条是一种典型的“立法保留”条款而非法律保留条款。但此种根据学科视角的界分其实误将法律保留制度的两个面相当成了德国意义上的法律保留与立法保留之别。如果认真梳理德国学说史上的法律保留与立法保留这对概念，同时在制度功能的层面审视两者的关系，我们会发现所谓“立法保留是宪法意义上的保留，法律保留是行政法意义上的保留”之说其实是一种“深刻的误读”。事实上，无论是以德国学说史上的“法律保留”为参照，还是以“行政法意义上的法律保留”为标准，将《立法法》第8条等视为一种法律保留并无大碍。
因此有必要细致区分概念使用的语境与层面，梳理清楚法律保留与立法保留的真正关系，否则我们可能既看不清中德类似制度的真正区别，又会忽视其中的相通之处。
二、制度兼学说史层面的考察：保留强度不同
根据德国行政法学界的主流观点，所谓法律保留是指“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为”。其中的法律可以是国会亲自制定的，也可以是国会授权行政机关制定的行政法规。而立法保留（又称国会保留或议会保留）强调“特定事务绝对需要正式法律的规定”，是一种更为严格的法律保留。[2]要进一步理解这两者的关系有必要将其放到德国制度史和学说史中去考察。
