当然,德国制度语境下的立法保留与法律保留不能简单地如此转换,但制度逻辑上是一样的,只是程度不同而已。也就是说,在德国制度语境下,立法保留(涂四益先生等误将其理解为宪法意义上的法律保留)同样体现了对行政权的限制,只不过是一种更为苛刻的限制:强调行政行为不仅要有法律的授权,而且该法律必须是国会亲自制定而非国会授权行政机关制定的。往往是那些不仅重要而且特别重要的事项被纳入这一范围。法律保留(涂四益先生等误将其理解为行政法意义上的法律保留)也同样体现了对立法权的限制,只不过它是一种相对宽松的限制,强调就某些重要事项而言,不仅可由国会亲自立法而且可由国会授权行政机关立法——但这同时也就意味着其他国家权力机关以及自治组织没有立法权。
换句话说,就对行政权的限制而言,法律保留强调行政行为必须有法律或法律授权的行政立法依据;立法保留则排除了法律授权的行政立法依据。就对立法权的限制而言,法律保留排除了行政机关自行立法的权力以及其他国家权力机关或自治组织的立法权;立法保留则进一步排除了国会授权行政机关立法的权力。
归根结蒂,两种制度的实质都是:通过对立法权的分配而实现对行政权的约束。一个限制更为严格,一个限制相对宽松,完全可以统称为法律保留制度。
陈新民先生等对立法保留与法律保留的界分,实际上是从宪法学与行政法学这两个视角对同一性质的制度予以的解读,展现了法律保留制度的两种面相:针对立法权的一面和针对行政权的一面。但法律保留制度有两个面相不等于有两种并列的法律保留制度。“宪法意义上的法律保留”和“行政法意义上的法律保留”只是学者们从不同的角度对同一种制度的学理临摹。如果将这两种面相等同于德国制度语境下的立法保留与法律保留的区别,则是将两种不同层面的分类硬塞入同一层面,难免出现混乱。
吴万得先生批评这种区分没有价值其实也还不到位,区分宪法意义上的法律保留与行政法意义上的法律保留并非有无价值的问题,[37]而是将两者等同于德国意义上的立法保留与法律保留之别是否构成误读的问题。
至此,我们再将目光聚焦于《立法法》第8条。该条款规定“对非国有财产的征收”等事项只能制定法律。国内大多数学者将其解读成法律保留规定是否恰当?[38]
如果从宪法学的角度来看,这一条规定体现了对立法权的分配与限制,构成立法权的保留。但如前所述,立法权的保留可以转化为对行政权的实质约束。因此,将其理解为一种行政法学意义上的法律保留也大致成立。如果根据德国制度语境下的法律保留理论来界定的话,这是一条标准的“立法保留”条款,但立法保留同时也是一种“加强型”的法律保留,或者说理想意义上的法律保留。因此将《立法法》第8条理解为德国意义上的法律保留并无不妥。
如果硬要站在本质主义的立场上,将法律保留认定为就是德国传统意义上的法律保留,即“并不要求行政的直接根据就是法律,经议会授权的行政法规也可以作为行政活动的依据。”那么,将《立法法》第8条界定为立法保留(“加强型”的法律保留)更为严谨。但值得注意的是,《立法法》第9条转而规定,“本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”在这里,立法者实际上将法律保留区分为绝对保留与相对保留两种模式。[39]其中“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”属于绝对保留范围,只能由最高立法机关亲自立法,类似于德国的立法保留事项;《立法法》第8条规定的其他事项可以由全国人大在法定条件下授权行政立法,属于相对保留范围,类似于德国一般意义上的法律保留。这时候,断然将《立法法》第8条抽离出上下文而视为典型意义上的“立法保留”反而并不准确。