在今天,依法行政的要求不再局限于迈耶时代的高权行政领域,面对所有行政实务中被普遍应用的各种行政手段(包括侵害性与授益性等各类行政活动),均需借助法律的“显微镜”进行审视、检讨并予以重新注解。因此,伴随行政行为形式概念的提出,迈耶所创立的行政处分概念已经降格为行政行为形式的一个下位概念。这说明法律对行政的控制范围和程度在不断延伸和强化,是行政法治化水平不断提升的重要标志。但不能否认的是行政处分目前仍然是最重要和最成熟的一种行政行为形式,并且至今占据着行政法体系的核心地位。这在一定程度上印证了行政主体活动的权力性特征并不会因为行政民主化的趋势而被淡化甚至完全抹杀,行政活动与民事活动的差异仍然是显而易见的,这是任何民主派学术观点都无法回避的现实。
二、行政法体系核心概念的流变
(一)行政法律关系论的提出
从20世纪60年代开始,德国公法学界展开“法关系论”的研究。作为行政法总论改革的重要学说之一,“法关系论”在日本以及台湾地区同样受到广泛关注。实际上,就法律关系这一概念而言,并非什么新生用语,在私法学文献当中可谓历史久远。[5]即便在公法学领域,法律关系概念的使用至少也可以追溯到19世纪中期,如德国行政法学者F. F.迈耶早在1857年《行政法和法律程序之基本特点》一书中就专章阐述了“个人与国家之间的公共法律关系”。而德国公法学界在20世纪后期重新关注这一既有的法学概念,显然有其特殊原因。因此,本文将对德国法律关系论提出的背景和过程进行简要的分析。
德国著名行政法学者巴霍夫(0. Bachof)教授,可谓“法关系论”的最早提倡者。他在1963年发表的《当今德国行政法的若干发展趋势》一文中,即以当时一般给付诉讼的普遍化为根据,分析了国家与市民关系的主观化以及行政处分概念功能的衰减趋势。在1971年德国国法学者大会上,巴霍夫又与新锐研究者布罗姆(W. Brohm)以《行政的现代课题与行政法教义学》为题发表报告。报告指出:行政法的教义学(Dogmatik)和私法相比,显得落后;行政法的道具概念是以侵害行政为前提而构成,并不适合立足于社会国原理的给付行政;传统行政法学体系过分的依赖行政处分概念,而行政处分不过是发展变化中的法律关系的一个“瞬间影像”,而且行政处分理论无法解释非处分方式所形成、变更或消灭的多样化法律关系。就此而言,法律关系较诸于行政处分,明显是一种更具概括性的分析工具。巴霍夫还特别强调指出:如果说确有一个概念、一个制度,值得占有行政法之核心地位的话,非法律关系莫属,其中继续性法律关系尤其需要关注。{10} (P341)从20世纪60年代开始,德国行政法学界在行政法各论层面上,对不同行政领域之具体法律关系展开广泛研究,而正是行政法各论层面理论的持续累积,才最终形成了在行政法总论层面上探讨“行政法律关系一般论”的理论热潮。
到20世纪80年代,主张“法律关系论”的代表性人物有阿特贝格(N. Achterberg)、贝维尔(H. Bauer)、海伯勒(P. Haberle)等人。阿特贝格接受了巴霍夫先前的观点,并尝试建构了行政法律关系的一般理论。阿特贝格认为,法律关系在法秩序中占据重要地位,始于行政处分在现代行政中所占据之绝对重要性丧失之时。行政处分属于国家高权行政的一种古典类型,但是在社会国家中,不能归属于行政处分的单纯高权行政活动已经普遍存在。例如年金的支付,并不适合再以行政处分的方式实施,也没有必要基于诉讼上的理由勉强将这种行政活动解释为行政处分。因为行政诉讼的类型除了针对行政处分的撤销诉讼与课予义务的诉讼外,在给付之诉中还包括请求作成非行政处分的行政活动的诉讼类型;而在确认之诉当中还有请求确认法律关系存否的广泛的诉讼型态。因此,不能因为不存在行政处分就削弱对人民权利的保护。{8} (P108)在否定了行政处分的核心解释学功能之后,阿特贝格认为通过建立新的法律关系秩序模型,可以为多样性的行政法制度提供了新的解释学基础。阿特贝格尝试以多样化的标准来区分法律关系的类型。[6]但阿特贝格法律关系论最独到之处,体现在他以法律关系端点的不同来架构法律关系的类型,主要包括六种:(1)组织和组织成员的关系(如国家与私人);(2)组织和组织的关系(如联邦与州);(3)组织和机关的关系(如州政府与州警察局);(4)组织和机关担当者的关系(如国家与公务员);(5)机关与机关担当者的关系(如联邦环境保护局与所属职员);(6)机关与机关的关系。由此可见,阿特贝格对法律关系的理解,并不局限于国家与私人之间,他认为在国家内部组织构架当中,即使不存在传统意义上的权利义务关系,但只要可以通过法规范进行调控,也可以形成法律关系。因此,阿特贝格法关系论的重要意义体现在对国家领域多重法律关系的形塑,建立了对国家组织内部进行法律考察的理论框架,并藉此破除了“国家不渗透理论”的消极影响,同时也否定了“内部法律关系”与“外部法律关系”的概括二分法。{11}(P376)