“徒法不足以自行”,制度的运行离不开人,效果的好坏也直接与操作者密切相关。法官具有良好的、一致的法律解释理念和方法;法官的判断有独立性,能抵御法律以外因素的干扰或者腐败;律师及检察官们的积极配合与共同的正义理念等等,均是法律适用统一机制作用发挥的重要保证。当下尤其要加强法官职业共同体建设,即通过一定的途径形成法官群体共同的知识背景、共同的思维习惯、共同的职业技能和共同的价值取向,重点在于形成法官群体的职业技能与职业思维的同质化,确保法官之间在适用法律过程中认识一致性的提升,进而促进法律适用的统一。
三、一个延伸的话题:法律适用错误
无论是人们针对同案不同判的质疑和判断[37],还是实务界在建构案例指导制度过程中增强案例指导约束力的设想,均涉及到“法律适用错误”的话题。学界对其内涵和外延的理解均存在分歧。有学者认为,法律适用错误分为两大类型,即法律内容适用错误(具体包括实体法适用错误和程序法适用错误)和法律方法适用错误(具体包括法律概念错误、法律判断错误和法律推理错误)。[38]有学者认为,适用法律错误包括两种情形:一是根据案件事实,依法应该适用的法律条款没有援引适用;二是依法不应该适用的法律条款却予以引用,以致引起定性或者量刑上的畸轻畸重,包括严重违反刑事诉讼法的程序规定,使案件没有得到公正处理的情形,或者认为适用法律确有错误是指判决、裁定所依据的法律条文不正确,包括严重违反诉讼程序的规定进行审判的情形。[39]从现行刑事法律文本来说,并未对其具体含义作出界定,例如,1996年《刑事诉讼法》第189条规定:第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:……(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;……。第204条规定:当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。第205条规定:各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉……。从上述这些规定来看,“事实认定”、“适用法律”、“确有错误”等术语的内涵及相互关系均有待于进一步解释。对此,难免存在不同的理解。例如适用证据法或者证据规则来认定事实以及决定是否采信证据,究竟是“适用法律”还是“认定事实”抑或兼属,有学者认为,适用证据法和程序法来发现和认定事实,不属于法律统一适用的范畴;[40]有学者则间接地提到了证据的认定有可能属于法律适用。该论者提出,强调在事实问题上要加强论证,但无论是在证据认定上,还是在基于证据而对案件事实的认定上,除了因涉及法定证据标准从而转化为法律问题争议外,基本上是无法论证的[41]。
此外,除那些明显属于“事实问题”或者属于“法律问题”之外,总是存在灰色区间即两者分不清的情形,自然也会影响是“事实认定”还是“法律适用”的判断。正如有学者指出的,“关于事实问题与法律问题之区分,构成审判实务上之重大难题”,[42]例如,被告人过失是法律问题还是事实问题就存在分歧,拉伦茨认为是法律问题,“在判断某行为是否‘有过失’时,司法裁判任其为法律审法院可得审查之法律问题,反之,就其系‘轻过失’或者‘正大过失’,则认其为不得不审查之‘事实问题’。这并不一致。”[43]波斯纳则认为是事实问题,“法律将这一问题留给评审团处理,使其同其它陪审团所作的事实判断一样服从审查是很正确的。”[44]