2.重构或者创立确保法律统一适用的制度或者机制
例如,(1)建立公开的、便利的全国案例数据系统。据出访询问获悉,德国建立有Juris法律信息数据库(德国政府占51%的公司股份),法院将判决书传递给数据库,法官可以享受一定的折扣来使用该数据库。此系统的建立意味着裁判文书的全面公开(依法可不公开的除外)。此种系统的建立和裁判文书的全面公开,自然为法官适用法律寻求统一提供了载体和平台,同时,当所有判决而非只有部分判决之间,形成了内在的相互支持、相互关照,当不同判决之间消除了矛盾与冲突,呈现出相容性之后,法律的预见性、规范性得到了体现,法院的公信力得到提升,司法公正才有望实现。[19](2)制定量刑指南。在英美法系国家,制定良性指导规则与遵循先例一样均起到规范自由裁量权和确保法律适用统一的效能。美国《量刑指南》采取数量化方法,将联邦规定的罪行分为43个等级,并规定了相应的刑罚,列出了监禁等级表作为指导法官量刑的参考标准,避免对相似的犯罪适用过于悬殊的刑罚。如果法官认为某一罪行需要偏离指南规定的量刑幅度加重或者减轻处罚,必须书面说明理由以备审查。英国的量刑指南没有采取统一的法典形式,而是采取了一个指南解决一个重点问题的单行本模式,内容上主要以论理叙述方式,重点论证量刑的具体适用原则和法官应注意的问题。目前主要有《总的原则:犯罪严重性程度》、《2003年刑事审判法新刑罚的适用原则》、《认罪的量刑减让》、《关于抢劫罪的量刑指南》等。我国已经就部分犯罪的量刑制定指导意见,开始逐步实施。(3)设置独立的法律审程序。从各国司法制度的设计来看,独立的法律审程序是一种比较有效的实现法律适用统一的制度安排。在大陆法系国家,法律审作为上诉审级中的第三级,也是裁判的最高级和终级,其作用不仅在于纠正下级裁判机关的错误裁判,还在于通过这一级审理,在一定程度上实现法律适用的统一。[20]目前我国四级法院审理案件的方式和承担的具体职责均没有根本性差别,高级法院和最高法院统一法律适用的效能难以发挥。(4)建构案例指导制度。当今世界两大法系均相互借鉴对方的做法。在英美法系国家,遵循先例(stare decisis)是判例法的根本原则。它要求法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据;对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题,如果再遇到与其相同或相似的案件,就必须做出与先例相一致的判决。富勒指出,“法官为了公平的缘故,一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所使用的相同做法来对新的案件进行判决。在普通法系中,法官们认为,如果以往的案件与目前需要作出判决的案件在基本事实上相似,那么,以往的案例就是应当遵循的判例。”[21]在大陆法系国家,德国、日本、俄罗斯等国家在部分领域内事实上赋予判例以约束力。例如在德国,“判例”不是正式的法律渊源,但判例被推定具有约束力或具有事实上的约束力。具体而言,德国判例的拘束力分为两种情况:一种是具有正式或强制性的约束力的判例,即联邦宪法法院的判例可以等同于法律而发挥作用;另一种是事实上的拘束力的判例,即联邦法院之外的其它法院的判例不具有正式的约束力,而遵从先例只是法院审判中依靠法官自愿保证实施的事实上的做法。“在1990年-1995年,联邦宪法法院的判决中引用判例的比例是97.02%;1992年-1995年联邦财政税务法院公布的判决中有99.29%引用先例”。另外,德国司法实践中还实行“案例背离报告制度”,即如果后续案件的裁判结果背离指导性案例所确定的裁判规则,作出背离判决的法院就要向上报告,详细解释背离指导性案例的原因和依据。在法国,法国民法典就禁止法官造法。“法国法中没有遵守先例原则,上级法院对于下级法院没有当然的拘束力。”[22]但正如日本法学家大木雅夫指出的,“大陆虽然确实没有先例拘束原则,但实际上,无论是法国还是德国,下级法院都遵从上级法院的判例。否则,下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤消。况且,在存在法官升任制度的情况下,有敢于反抗上级审之勇气的人,实属罕见。”[23]在日本,刑诉法第405条规定:对于高等裁判所的第一、二审判决具有以下事由的,可以提出上告:一是违反宪法的或者解释宪法有错误的;二是做出与最高裁判所判例相反的判断的;三是在没有最高裁判所判例的情况下,有违反大审院或者作为上告法院的高等裁判所的判例(注:旧刑诉法规定部分案例只可以向高等裁判所上告--终局裁判),以及本法施行后违反作为控诉法院(注:日本将第一次上诉称谓控诉)的高等裁判所的判例。民诉法第318条(上告受理的申请)规定:当上告的法院为最高裁判所时,最高裁判所对于原判决做出了与最高裁判所先前的判决相反的判断(在没有最高裁判所判例的情况下,有违反大审院的判例或者作为上告法院、控诉法院为高等裁判所的判例的情况),或者违反对其它法令的解释主要内容的,可以作为上告审案件受理[24]。在俄罗斯,俄罗斯宪法法院做出判决,准许最高仲裁法院创制新的裁判规则,而非一味地遵循法律规范[25],“判例摆脱地下状态,登堂入室,走上法学讲台,进入法学论坛,被法学界公开讨论和争辩,其价值得到公开、合法的肯定。”[26]