就我国而言,社会各界均开始呼吁建立中国特色的案例指导制度,“两会”代表和委员连续提出有关建议或者议案,学界多次召开理论研讨会,实务界近年来不满足于既有的案例指导方式和作用,[27]也开始出台这方面的制度,尤其是地方法院更为积极,以时间先后为序,具体包括:(1)河南省郑州市中原区人民法院的案例(先例)判决制度;[28](2)天津市高级人民法院在民商事审判中实行判例指导制度;[29](3)河南省郑州市中级人民法院的典型案例指导制度;[30](4)四川省成都市中级人民法院的裁判规则,载体为《审判委员会快报》(2003年6月19日);(5)江苏省高级人民法院的典型案例指导制度[31];(6)四川省高级人民法院的典型案例发布制度;[32]等等。[33]最高法院也多年来在开展这项制度的调研、设计论证工作。
基于我国目前法院的设置、法院在政治架构中的位置与职责、审级制度、法律解释体制、法院管理的“行政化”、上下级法院职责的配置(最高法院法律审、事实审不分)、法官的各种素质及法官的系列管理制度等诸多方面均具有自身的特性,目前在建构案例指导制度过程中,在借鉴国外尤其是大陆法系国家的经验时,必须立足于国情,并从系统论立场认真、科学地辨析具体制度的运作机理,切忌简单地的照搬或者移植,具体要注意以下几点:(1)指导性案例的效力不应被赋予强制性,而应定位在事实上的约束力。最高法院事先不作有关案例指导效力的统一规定,而只是在受理案件后方被动地在判决中表明立场。此先前判决对于未来处理类似案件不具有强制力,而只能仰赖于自身的“质量”来日积月累地获得事实上的约束力。此种“软”指导力可以体现在案件事实的认定、证据的采信、裁判依据的寻找、事实与法律的相互涵摄、裁判处理结论等各个环节。此点有别于英美法系仅限于“判决理由”。(尽管“不无遗憾的是,有关案件判决理由的构成要素及其范围是什么的问题还完全没有定论。”但是,“在一个司法判决中所作的每一个陈述,并非都是一种应当在呈现相似情形的日后案件中予以遵循的权威性渊源。只有那些在早期判例中可以被称之为该案件的判决理由(ratio decidendi)的陈述,一般来讲,才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。当法官在裁定一个日后的案件时,他可以完全不考虑那些不具有判决理由性质的主张。这类非权威性的主张即为附带意见(obiter dicta)”。[34]),也有别于我国台湾地区的“裁判要旨”(仅限于法律规范的含义阐释)和我国《最高人民法院公报》的“裁判摘要”(从2004年开始,《公报》案例在结构上增加了“裁判摘要”;在类型上从以复述法条为主转向以漏洞填补和法律解释为主。从2004年到2007年发布的243件案例,复述性案例从61%减少到38%,解释性案例从32%增加到49%,填补性案例从7%增加到13%)。(2)最高法院自身的权威应通过审判做出最好的判决来获得,不应通过各种渠道给下级法院压力或者束缚下级法院及法官,相反应予以尊重。德国联邦法院院长Tolksdorf指出,“每当下级法院做出许多不同的判决时,我们自己也要反省”。联邦宪法法院法官Ferdinand Kirchhof也强调,“若其它法院做出多个不同于宪法法院的判决,则会促使我们去反思自身的判决,从而走向更加正确”。(3)案例指导制度的运行前提必须是上一级法院特别是最高法院的判决书(尤其是那些涉及法律适用问题的)全文经过一定技术处理后的全面公开,[35]同时离不开裁判文书的说理。就我国目前的情况来看,就刑事判决书而言,无论是案件认定事实部分,还是定罪部分,抑或是量刑部分,均存在说理性不够的问题。立足于此,如下建议值得考虑,即建立裁判文书的量刑理由展示制度,改变重定罪、轻量刑的观念,具体包括:第一,要在裁判文书中列明有关社会危害性和行为人人身危险性的各种事实情况和证据,说明认定理由,归纳出量刑要素;第二、要列明法定刑幅度、量刑基准及确定的理由;第三、要说明各量刑要素对量刑基准的调节情况;第四,要详列量刑适用的法律依据,包括司法解释、内部指导意见或有关的会议纪要等;第五,对控辩双方有关量刑的意见应予充分回应,说明采纳与否的理由。[36]
3.充分重视人(尤其是法律人)