【作者简介】
陈华彬,中央财经大学法学院研究员。
【注释】本文德文标题为über die Notwendijkeit eines allgemeinenbürgerlichen Rechts für Deutschland,相应的中文译法有好几种。该文的全部中文译文刊载于《比较法研究》2008 年。
第3 期,傅广宇译。
水本浩、平井一雄编:《日本民法学说史》(分论),信山社1997 年版,第374页。
同注,第375页。
Germanisten 一词,为德语,指19 世纪德国历史法学派中专门从事日耳曼法和德意志固有法研究的学者。著名学者基尔克,便是该派的代表人物之一。参见内阁法制局编:《法律用语词典》,有斐阁1998 年版,第359页。
关于Germanisten 大会,详情参见坚田刚:《历史法学研究———历史与法及语言的三位一体》,日本评论社1992年版,第98页以次。
Romanisten 一语,指19 世纪德国历史法学派中专门从事罗马法研究的学者,他们以私法为中心,使继受而来的罗马法获得了“概念的抽象化和体系化”,其代表性的学者有萨维尼、普希塔、温德沙伊得和耶林等人。参见内阁法制局编:《法律用语词典》,有斐阁1998 年版,第1385页。
同注,第375页。
Franz Wieacker:《近世私法史》,铃木禄弥译,创文社1961 年版,第477页以下。
同注,第376页。
雅各布·格林与其弟威廉·格林被后人合称为“格林兄弟”。人们对格林兄弟的了解通常仅限于其在文学和语言学领域的成就,尤其是家喻户晓的《格林童话》(出版于1812—1815 年)。100 多年来,这部童话集一直是每一代儿童的经典读物。除此之外,格林兄弟合编的《德语大辞典》和雅各布·格林撰写的《德语语法》,在德国语言学史上也具有举足轻重的地位。事实上,格林兄弟也是法学家,尤其是雅各布·格林,其在日耳曼法律史方面有出色研究,以至成为历史法学派日耳曼法分支的代表人物之一,1840 年被柏林科学院聘为法学教授,并于1846~1847 年任法兰克福、吕贝克日耳曼法学家大会主席。参见《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2008 年版,第2页。
同注,第376~377页。
A·F·J·蒂堡在这两卷本的著作中主张四编制的构成。即:《总则》、《身份法》、《债务法》、《
物权法》。此与1896 年最终通过的德国民法典之采五编制的构成不同。
同注,第464页。
同注,第379页。
“概念法学”一语虽由耶林所创,但此前的雅各布·格林已在《并不严密的学问的价值》(1846 年)和基希曼的《作为法律学的学问的无价值性》(1847 年)中,作了同样的论理主义的批判。参与基希曼:《论法律学的无价值性》、《对于概念法学的挑战》,田村五郎译,有信堂1958 年版,第1页以下。
同注,第379~380页。
同注,第380页。
杨仁寿:《法学方法论》,三民书局1987 年版,第78页。
同注,第380页。
唯此草案受到了日耳曼法学者和社会主义者的批判。
在法制史上,由五编制构成的潘德克吞体系,系以“GeorgArnold Heise,Grundriβ eines Systems des gemeinen Civilrechtszum Behufe von Pandektenvorlesungen,1807”为其端绪。同注,第382页注释。
同注,第382页。
同注,第382页。值得注意的是,德国民法典和日本民法典在编纂的时间上几乎是同时的。现行日本民法典,无论在内容还是形式上都受到了德国民法典的影响。之所以这样,是因为在日本围绕日本民法典的制定,也曾发生过“法典论争”运动,因而日本民法典可谓是真正地参考德国民法典第一草案而编纂的。由日本民法典之采潘德克吞体系,可以清楚地看到,日本民法典主要是在德国民法学的影响下创制完成的。唯因日本是以1887 年德国民法典第一草案为蓝本而创制民法典,其结果乃使日本民法典先于德国民法典———即从1898(明治31 年)年起———便得以施行。另据日本学者的查考,日本之所以采用“潘德克吞体系”,主要应当归功于其民法典起草委员会的重要成员穗积陈重。参见穗积陈重:《法典论》,信山社1991 年版,第124页以下。当然,日本民法典关于债法和
物权法的编排顺序与德国民法典不同,这是因为它取法德国“潘德克吞”体系中的1863 年萨克森民法典的缘故,即萨克森民法典系将
物权法置于债法之前规定。
同注,第383页。
同注,第383页。
Menger,Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen,3.Aufl.,Darmstadt,1968。该德文著作有日人井上登的翻译本,弘文堂书房1926 年出版,值得重视。由这部著作,可以明了1917 年俄国十月革命胜利后,社会主义思潮在当时的欧洲尤其是在德国的传播情况。据笔者所知,这是第一部从社会主义者的立场来评论德国民法典第一草案的著作。
同注,第383~384页。
同注,第77页。
同注,第384页。
同注。
同注,第86页。
同注,第385页。
同注,第386页。
同注,第387页。
同注,第388页。
张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997 年版,第337页以下。
该书已由日本学者加藤正男译成日文,日本法律文化社于1972 年出版了日译本的“改译版”,现中国社会科学院法学研究所图书馆藏有此书。
同注,第389页。
应当注意的是,关于卡尔·伦纳的思想,包括日本在内的大陆法系国家的民法学者多有介绍。唯我国迄今未有。在日本私法学界,最先介绍卡尔·伦纳的法学思想的,是我妻荣教授。他在《债权在近代法上的优越地位》中论述了卡尔·伦纳的法律思想尤其是所有权思想。参见我妻荣:《债权在近代法上的优越地位》,有斐阁1953 年版,第331页以下。
同注,第391页。
同注,第391页。
同注,第392页。
同注,第392页。
该书的日译本是由日本学者世良晃志郎完成的。饶有趣味的是,该书与铃木禄弥教授翻译的德国学者维阿克的《近世私法史》(1952 年德文版)均在同一年(1961 年)于日本出版。
同注,第393页。
该书的首次出版是在1949 年。
同注,第393页。
同注,第395页。