（三） 对于德国民法典的批判
德国民法典自1900年1月1日起施行。德国人民在欢庆这部20世纪的伟大法典问世的同时，也听到了对于这部法典的批评之声。有人认为它是“德国自由主义延期出生的温馨儿”；也有人斥之为“19世纪的遗产儿”，而非“20世纪的种子”。须指出的是，这些批判的声音，早在德国民法典起草阶段，尤其是对于温德沙伊得负责起草的第一草案提出严厉批评之时就已出现，其代表人物是学者基尔克（Otto Friedrich von Gierke，1841—1921）和奥地利的安东·门格（Anton Menger，1841—1906）。基尔克，是历史法学派中日耳曼法学的代表。主要著作为4卷本的《德意志团体法》（1868—1913 年）。该书叙述了德意志法中的家族、职业组合和国家等林林总总的所谓“同志团体”（Genossenschaft）的历史。他特别指出，并非罗马法的个人主义，而是日耳曼法的团体主义才是适合于德国传统的法律制度。另外，他还撰写了介绍日耳曼法学者的私法学见解的概论性的3卷本著作———《德意志私法》（1895—1917年）和《德意志私法概论》（1913年）。[24]
应指出的是，团体主义的理念及其法律制度，乃是日耳曼民族的传统。在这一点上，日耳曼法可谓是前近代性的。近代资本主义因以自由竞争和私法自治为前提，所以罗马法的个人主义理念是与其相吻合的。但随着社会生活的发展、变迁，无论是从事有效率的资本主义生产，还是改善劳动者的劳动条件，个人主义均无不暴露出明显的局限性。资本主义的矛盾，同时也是近代法尤其是近代私法的矛盾。为了克服这一矛盾，日耳曼法的团体法理念于是在新的时代背景下有了其合理性和用武之地。
基尔克的团体法理论，赋予各种团体以实在的人格，并承认其有权利、义务的主体资格。此即关于法人本质的“法人实在说”。此说暴露了以个人主义为基础的罗马法的法人拟制说的局限性。另外，团体法理论，还打破了传统的公私法的二元区分理论，为一个新的法域———“社会法”的诞生奠定了基础。
1888年德国民法典第一草案一经公布，基尔克就发表《民法典草案与德国法》（1888—1889年），立于日耳曼法的团体主义立场，对于草案的非民族性、对德国固有法的轻视和非社会性，以及该草案的浓烈的罗马法色彩及倾向等进行了批判。[25]另外，奥地利的安东·门格还从所谓“法律界人士的社会主义”立场，对该第一草案进行了批判。该氏所著《民法与无产者阶级》[26]一书，从社会主义者的视角，指明了民法典草案的阶级性。
基尔克和安东·门格对于德国民法典第一草案的批判，受到了德国民法典第二委员会的高度重视，第二草案因此导入了一些社会主义的因素。尽管如此，它并未从根本上动摇该草案的“19世纪的性质”，其结果，使这部草案最终成为法律，并带上“19世纪的性质”而付诸施行了。基尔克、安东·门格等人的团体的乃至社会主义的见解，作为20世纪的课题，被往后的自由法运动所承袭。[27]
三、自由法运动与法社会学
（一） 自由法运动
如前述，19世纪时由萨维尼、普希塔及温德沙伊得创建而后底于成的德国潘德克吞法学，坚持认为罗马法的概念极为精致，任何问题，莫不可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答。于进行机械操作时，应摈除权威，排除实践的价值判断，所获答案始能期其精纯。所谓“逻辑崇拜”（der Kultus des Logischen）、“概念的支配”，正是概念法学的生动写照。[28]1896年德国民法典正为“概念法学的精华”。[29]
但是，自19世纪末、20世纪初期开始，反概念法学的“自由法运动”（Freirechtsbewegun）兴起，并由星星之火演成燎原之势，“自由法学”由此登场，造成法学的崭新课题再度被提起。此一运动，史称“自由法运动”，其发起者是学者耶林。
作为概念法学的叛逆者，耶林提倡“目的法学”，声称法律的解释，必先了解法律究欲实现何种目的，只有以此为出发点而解释之，才能得其肯綮。而所谓目的，指解释法律的最高准则，即所谓目的法学[30]。具体而言，是指依“法的论理的单个的利益”。亦即，正是法的论理的单个的利益，才是法学的对象。对于概念法学的形式的论理，于德国民法典施行后受到了诸多批判，而这些批判均是打着承认“自由法”这一共通的旗帜而进行的。
自由法理论（含利益法学）的主张，可以归结为下列五点：（1）国家的成文法并非唯一法源，此外还有活的法律存在，而这才是真正的法源。（2）自由法论者对概念法学所服膺的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”等加以批判，认为法律有漏洞（Lucke）实属必然。（3）概念法学以“概念数学” （begriffsmathematisch）的方法，就法律的解释为逻辑演绎的操作，而不为目的考量或利益衡量，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只须将各种法律概念进行如“数学公示”般的演算一番即可导出正确答案。此种方法最受自由法论者的责难，斥之为“法律的逻辑”（juristische Logik）。认为它未能切合现代法学的要求。现代法学的使命，在于促进人类社会的进步与发展，因此必须将“目的论”等“自由的思考方法”导入法学领域。（4）概念法学禁止司法活动造法（Rechtsschopfung），认为法典完美无缺，任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案。而自由法论者却认为此纯属迷梦，法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，逐渐改其意义）。凡此种种，法官均须凭其智慧，而为利益衡量或价值判断，此非“造法”而为何？（5）概念法学不认可法学为一门应用科学，忽视法学属于高度价值判断的学问，认为纯粹以逻辑分析方法认识之即足矣；而自由法论者认为，法学兼具实践的性质，并含有评价的因素，绝非像其他经验科学，仅为纯粹的理论认识活动即为已足。[31]
