萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学(派)的如下纲领:其一,法律和语言一样,是民族的共通的确信的产物;其二,法与民族的历史共命运;其三,法律首先基于民族的习惯,尔后才基于法学而形成。[7]须指出的是,萨维尼法学的出发点,正在于摒弃启蒙主义的自然法,而确认民族的、历史的习惯法。
不过,以上三点并不能完全概括萨维尼法学思想的全貌。之所以如此,是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这两个法学方法论。前述所谓“纲领”,仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图,是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来构筑自己的“体系法学”;历史法学,尽管形式上推重法律的历史主义,但实质上却是怀抱创建“极端抽象的理论性”的“论理主义法学”的志向的。
如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》( 共6 卷,1815—1831年)中主张的是“法律的历史研究”的话,那么在8卷本的《现代罗马法体系》(1840—1849 年)的宏篇巨著中则是在从事以概念的论理为目的的非历史主义的研究。萨维尼运用罗马法概念以创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。对于罗马法学派的萨维尼是否可以真正称得上是罗马法学派的历史主义者,德国著名私法史家维阿克(Franz Wieacker,1908—1994)评论说“这只是口头上的归依”[8],可见是抱有疑问的。[9]
值得提出的是,在整个19世纪,萨维尼法学的权威未曾动摇,其倡导的“权利意思说”和“法域论”,对于民法学乃至国际私法学有划时代的贡献。1842年,萨维尼弃教从政,担任普鲁士修法大臣,通过对1794年《普鲁士普通邦法》的修订而为德国民法典的编纂作了政治上的铺垫。
这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·格林(Jacob Grimm,1785—1863)。该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界,[10]而且作为萨维尼的开门弟子于法学领域也有重要成就。例如,他的《论法中的诗意》(《法の内なるポエジー》,1816)就是在法典论争犹酣之时写成的名著。另外,他还出版了《德意志法古事志》(1828年)和4 卷本的《习惯法判告录》(1840—1863 年)等。雅各布·格林作为罗马主义的日耳曼法学者,主张从历史和语言的角度来把握法律现象。即在日耳曼的习惯法中,确认民族固有的历史与语言,进而倡导作为整合(统一)法学、历史学、语言学的新学问的“日耳曼学”(即德意志法学)。就此而论,忠实地践行历史法学的宗旨和纲领的,不是萨维尼本人,而是雅各布·格林。萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁,但无论于学问还是政治立场上,两人均有对立的主张。另外,在方法论上,与萨维尼坚信法的概念的论理性不同,雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格”[11]。
(三) 潘德克吞法学
即秉承继受罗马法的传统,由历史法学中的罗马法学者于19世纪后半期构建起来的德意志私法学。他们以对德意志普通法和潘德克吞进行研究为工作的中心。所谓潘德克吞,即《罗马法大全》中的《学说汇纂》(Digesta),也就是罗马帝政时代被赋予“解答权”的法律学者们的学说集成。萨维尼的后继者们从这个“学说法”中抽绎出法的概念,并用以构建19 世纪的私法学。就此而言,可以说“潘德克吞法学”(Pandektenwissenschaft)乃是“罗马法的现代的惯用”的产儿。
潘德克吞法学,具有易于理解的特色。创建它的学者们在潘德克吞这一题目下撰写了数量众多的教科书,并因此使19世纪的德国私法学体系得以最终形成。其中,可以以之为代表的著述有作为萨维尼的后继者的普希塔的《潘德克吞教科书》(1838 年)。此外,温德沙伊得(Bernhard Windscheid,1817—1892)的3 卷本的《潘德克吞法教科书》(1862—1870 年)、德恩堡(Heinrich Dernburg,1829—1907)的3 卷本的《潘德克吞》(1884—1887年)等,也是这方面的重要著作。另外,作为历史法学派的论敌的A·F·J·蒂堡,也在法典论争之前写成了2卷本的《潘德克吞法体系》(1803 年)。[12]潘德克吞法学往后不久被耶林斥之为“概念法学”而遭到猛烈批判。[13]唯无论如何,在法学史上,此概念法学的确曾经决定过德国私法学的发展方向,德国民法典实际上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西。[14]
二、概念法学与德国民法典