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19、20世纪的德国民法学

  

  (一) 对于概念法学的批判


  

  对于潘德克吞法学中过分抽象的论理主义,如前述,耶林斥之为概念法学而加以非难。[15]实际上,尽管萨维尼的法学体系的方法是以“概念的计算”为内容和志向的,但耶林之直接发起攻击的,则是普希塔的法学思想。普希塔于1842年接替萨维尼在柏林大学的讲座位置,并使罗马私法学得到了发展。不过,普希塔尽管是萨维尼的继承者,但他依然受到了黑格尔的影响。普希塔的“泛论理主义” 是萨维尼的概念的构成和黑格尔哲学思辨合流的结果。


  

  众所周知,使概念法学之所以成为概念法学的,是对于“法的构成”(juristische Konstruktion)的确定的信念。对于信奉概念法学的人来说,法学与法典,乃是完美无缺的论理体系,通过逻辑的演绎和推论,所有的法律问题皆可得到自动的解答。耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜,并以嘲弄的手法写成《法学戏论》(Scherz undErnst in der Jurisprudenz,1884年),嘲讽当时的法学者盲信逻辑,热衷于抽象概念的游戏,而忘却法律对实际生活所负的使命,这犹如人生活在“概念的天国”中,不知社会生活为何物,自于实际生活无所裨益。耶林指出,“概念的天国”的第一个“入国者”并非萨维尼而是普希塔,即在他看来,正是普希塔,是造成历史法学蜕变为概念法学的罪魁! [16]


  

  但遗憾的是,耶林自身却成了概念法学的忠实信徒。在4卷本的《罗马法的精神》(1852—1865年)中,尽管他指明了自己的法学抱负是“通过罗马法而超越罗马法”,但其中的内容仍是确信“法的构成的优位性”。他坚信“分析、综合与构成”的三种法技术,倡导“依法的构成”的“高度的法律学”。不过,在1872年出版的《为权利而斗争》一书中,他却指明:权利并不是“理性或意思的发现形态”,而是通过不断的斗争而实现的利益。后期的耶林将注意力由“法”移向“权利”,主张在法学中不是引入演绎的论理,而是引入归纳的论理。[17]


  

  在1877—1883年出版的2卷本的《法的目的》(DerZweck im Recht)中,耶林强调法律是人类意志的产物,有一定的目的,故应受“目的律”的支配,与自然法则之以“因果律”为基础而有其必然的因果联系截然不同。 [18]因此,耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语:“目的,是一切法律的创造者。”这一话语被认为是耶林由概念法学转向目的法学(Zweckjurisprudenz)的“转向宣言”[19]。


  

  (二) 德国民法典的编纂


  

  一方面,早在德国法学界兴起民法典编纂的论争之前,主张立即制定民法典的A·F·J·蒂堡就提出了在德意志实现政治上的统一之前,应先期实现法律上的统一。萨维尼则认为应创建作为立法的前提和基础的法学理论。之后,尽管萨维尼等人创建的法学被斥之为概念法学而广受批判,但历史法学派的学术活动在事实上却加速了潘德克吞法学的学术体系化的进程。另一方面,德国在经历了1848年革命的挫折后,于1871年实现了国家的统一。这样,编纂民法典的政治与学术的基础也就奠定了,进而使民法典的编纂指日可待。


  

  在作了周到的准备并经过了较长的时期以后,德国于1881年为编纂民法典而成立了第一委员会。该第一委员会的实际领导人就是后期历史法学派的重要学者温德沙伊得。该委员会于1887年拟成第一草案[20]和立法理由书并向社会公布。1892年第二委员会作成民法典第二草案。该第二草案经联邦参议院稍作修改后作为第三草案被提交给帝国议会,1896 年公布,此即现行德国民法典。


  

  德国民法典是一部包含5编、2385条的卷帙浩繁的大法典。这是德国历史法学派诞生以来德国私法学的集大成的作品,以用语的洗练和论理的精致而对20世纪各国的民法典编纂产生了深刻影响。总则、债的关系法、物权法、亲属法和继承法的编制体例,被公言为是“潘德克吞模式”的典范。[21]其中,于法典之始便开宗明义地规定作为“共通的概念”的“总则”,则更被认为是该法典的最大特色。[22]须提到的是,鉴于温德沙伊得在德国民法典的创制中所起的突出作用(德国民法典第一草案系由他负责起草),因此后世有人将德国民法典称为“小温德沙伊得”。该人对于德国民法典的影响,除他身体力行参与民法典起草委员会的各项活动外,更重要的还在于他撰写的《潘德克吞法教科书》对于民法典的制定所产生的重要影响。该书被认为是潘德克吞法学的最称标准的体系书,囊括了德国的罗马法学者关于私法学的全部文献,可谓是罗马法理论的总决算,并为现代民法立法选择、取舍罗马法概念和制度提供了参照和引领。[23]



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