刑事诉讼证明有严格证明和自由证明之分。严格证明必须依照法定程序进行且要达到排除合理怀疑的证明标准,自由证明在法定程序的要求上比严格证明要低,证明标准上只须达到优势证据标准,即“大致可信”、存在的可能性大于不存在的可能性。对犯罪事实的证明无疑应当纳入严格证明的范畴。伴随着量刑程序的改革,关于量刑事实的证明到底归属于严格证明还是自由证明、量刑阶段有无必要设置证明标准,无论是在理论界还是在参与改革的各部门中都有着不同的认识。笔者认为,由于量刑活动除了关注犯罪行为本身的社会危害性之外,还要考虑“人”的人身危险性,因而往往受各种主观因素影响较多,证明的难度客观上确实会增大,但基于人权保障、证明难易、司法实践等方面的考量,无论证明的难度有多大,对于不利于被告人的罪重量刑情节的证明仍宜纳入严格证明的范畴,而对有利于被告人的罪轻量刑情节的证明则可纳入自由证明范畴。就量刑事实是否需要设定证明标准而言,笔者认为,量刑程序的改革着力的方向是规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序,实现量刑活动的公开、透明,如果没有明确的证明标准可循,则很可能会走回原来的老路,而且似乎还会给人留下“恣意裁判”、“暗箱作业”的不好印象,更不利于使当事人服判息诉。与其如此,毋宁设定明确的证明标准,一方面为举证者指明证明的方向,另一方面为裁判者提供裁判的尺度——以尺“量”刑。结合量刑的特点,量刑事实的证明标准体系可以分成如下两个层次:
其一,不利于被告人的罪重量刑事实。不利于被告人的罪重量刑事实和情节的认定属于严格证明。凡是用以证明从重处罚等不利于被告人的罪重量刑事实和情节的证据,从取证、举证、质证到认证都必须严格遵循法定程序,否则不应作为认定从重处罚情节的根据。对于不利于被告人的罪重量刑事实和情节的认定采用排除合理怀疑标准,达不到标准的不予以认定。事实判定者认定不利于被告人的量刑事实,尤如认定犯罪事实一样,要排除合理怀疑使自己内心确信,只有如此,方能达到案件事实清楚,证据确实、充分的要求。在死刑案件中,对于不利于被告人的从重处罚等事实,必须要排除合理怀疑,实现内心确信无疑,达到事实清楚,证据确实、充分的要求。
其二,有利于被告人的罪轻量刑事实。有利于被告人的罪轻量刑事实和情节的认定属于自由证明,对于涉及从轻、减轻、免除处罚等量刑事实和情节的证明,并不是必须都要经过严格的证明程序。对于有利于被告人的罪轻量刑事实和情节的认定采用优势证据标准,达不到标准的不予以认定。如,法庭对涉及从轻情节的证据有疑问,要求检察机关、当事人补充或庭外调查核实所取得的证据,法庭可以在庭外征求检察机关、当事人的意见,然后进行综合审查判断,不一定都要开庭进行调查,除非控辩双方意见明显不一致,且有一方要求开庭进行调查的,才有必要恢复法庭调查对相关证据进行质证。笔者认为,对于有利于被告人的罪轻量刑事实,如果不能达到优势证据标准不予以认定即可,并不必然是存疑从轻,但对于死刑案件,则有所不同。根据两个《规定》中的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条规定,在死刑案件中,对于有利于被告人的从轻、减轻处罚等量刑情节,如果现有证据不能排除这些情节存在时判处死刑应当特别慎重。可见,对于死刑案件的量刑,如果出现罪轻量刑情节和事实不能排除的情形,宜存疑从轻,以贯彻死刑案件定罪量刑最高标准的要求。