(五)直接公然煽动他人实施灭绝种族犯罪
该内容源自于筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的规约草案中对直接公然煽动实施灭绝种族犯罪规定。[7]从广义上讲,煽动(incitement)行为可以纳入第25条第3款第2项所规定的唆使、引诱实施国际犯罪的情形。然而,唆使、引诱行为是针对具体的个人或团体秘密进行的,而煽动行为则以公众为目标,例如,在卢旺达国内发生的利用大众传媒鼓动公众实施灭绝种族的行为。对此,卢旺达国际刑事法庭认为:由于煽动行为本身已经极为危险,应当受到相应的谴责和惩罚。经过罗马大会期间的讨论,考虑到发生在卢旺达国内的种族大屠杀惨剧给人类社会带来的震撼,《罗马规约》最终只将煽动他人实施的犯罪类型限定于灭绝种族,而没有覆盖国际刑事法院管辖权内的所有犯罪类型。同时,舍弃了关于“罪行事实上已经发生”的结果犯之构成要求,将其界定为行为犯的范畴,规定行为人只要实施了直接公然煽动他人实施灭绝种族的行为,即使灭绝种族的情况事实上没有发生,也要在国际刑法中承担刑事责任。
(六)意图实施国际犯罪
从规约规定的内容来看,意图(attempt)实施国际犯罪,实质上是关于个人实施国际犯罪未遂、中止的情形。《纽伦堡宪章》和《远东国际军事法庭宪章》均没有将未遂行为予以犯罪化。在《前南国际法庭规约》以及《卢旺达国际刑事法庭规约》中,仅将意图实施的国际犯罪类型限定在灭绝种族罪上。在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的规约草案中,设立了个人意图实施国际犯罪的款项:“意图实施这一犯罪,并采取行动,以实际步骤开始实行,但由于其意志以外的情况,罪行并未发生。”有代表团对此提出反对的意见,认为关于个人刑事责任的条款只应针对个人参与犯罪的方式,与未遂有关的问题最好是在单独条款中处理,而不应列入个人责任的范围。[8]经过讨论,《罗马规约》综合了法国刑法以及美国刑法中的规定,将未遂形态列为个人承担刑事责任的第6种情形。根据该规定,如果行为人采取了趋向于实现特定国际犯罪的实际步骤,则可能成立未遂的责任。{5}由于犯罪中止形态在各国刑法中均得到承认,而且对中止犯减免刑事责任有助于鼓励行为人放弃实施罪行,因此,《罗马规约》将个人实施国际犯罪中止的情形设置在未遂情形之后,规定不受处罚。
综上所述,《罗马规约》第25条第3款详细地规定了自然人在国际刑法中承担刑事责任的情形和形态,并且区分了自然人参与特定国际犯罪的几种模式。可以说,该款项第一次将国际习惯法项下的参与形态予以体系化,并且有意识地进行补充和修改。例如,引入通过他人实施犯罪的间接正犯情形,以任何其他方式支助团伙而参与团伙犯罪的情形等,而这些概念和形态均在国际习惯法中没有直接的基础。{5}需要指出的是,尽管《罗马规约》第25条第3款规定了自然人在国际刑法中参与特定国际犯罪的情形和模式,却没有区别规定各种参与人的不同层次的刑事责任,这是其有别于国内法的不同之处。当然,对于自然人参与特定国际犯罪的不同情形和作用大小,《罗马规约》第78条第1款将其列入犯罪的严重程度和被定罪人的个人情况等因素中,规定在量刑时应予以考虑。作为适用《罗马规约》的文书,《程序和证据规则》中的第145项规则第1款(c)项也规定:国际刑事法院在量刑时,还应考虑“被定罪人的参与程度”。