笔者认为,将行政犯规定在刑法典之中,使行政刑法具有刑法之外形,自然较易产生一般预防作用而具有吓阻行政犯罪的功能。但由于行政犯同刑事犯相比,有其自身的特殊性[2],以及行政的复杂化、专门化、技术化以及不稳定的特点,而主张我国应将各种还没完全定型化的行政犯分散规定在相应的行政法规中。这种立法方式能够更加突出行政犯不同于刑事犯的性质,有利于及时惩治各种行政犯新类型和适应变化了的刑法调整新情况,而克服仅仅修改刑法典或者行政法律,却未能及时调整相互之间的协调性的局限性,从而实现刑法的有效性。
因此,笔者主张必须改变我国目前行政法规中关于行政犯的规定只是笼统地作出“构成犯罪的,依法追究刑事责任”之类的原则规定的立法方式,而应当对那些还没有完全定型化而需要根本不同的行政目的与社会需要予以变动的行政犯,直接在相关行政法规中规定其成立要件及其刑事责任。这样如果需要修改相应规范时,就直接针对行政法律中的刑法规范予以修订即可。这种修订的优势就是可以随着犯罪态势的变化,不断地灵活地增删废改,有利于运用刑罚手段对不法行为作出及时的反应,不至损害刑法典的稳定。而且将行政犯和行政违法行为规定在一部法典中,能够使对二者之间的处罚有机协调起来,彼此保持一致。也不会使之伴随数量的增多而破坏刑法体系的完整性和统一性。
如果不改变传统的刑法立法观念,仍机械地推行某一种立法与修改模式,则必然导致现行刑法修改过程中所存在的问题进一步恶化。在很多国家,刑事立法采取的是双轨制立法修法模式,即除在刑法典规定一些已经类型化且具有严重法益侵害性的行政犯外,在行政法规特别是经济法规中也规定很多具有独立罪状和法定刑的行政犯。如在日本“刑罚法规不但附属于刑法典,也存在于补充刑法典的个别的单独的法律之中(特别刑法)。此外,在各种行政法规中也有规定。而后者,是为了达到行政的取缔目的而借用刑罚这种手段,因此称作行政刑法。根据行政目的,行政刑法又分为固有的行政刑法,劳动刑法,租税刑法和经济刑法。”{6}
当然,这种立法方式如果运用不好,就会脱离刑法典总则的原则指导以及与刑法分则规范的协调,比其他立法方式更易在罪名、罪状及法定刑问题上造成混乱和不平衡,从而影响整个刑法立法内部的和谐统一及司法的正确执行,但这并非是这种立法方式本身固有的弊端,只要坚持立法权的统一,立法机关在运用这种立法方式时坚持以刑法总则为指导,坚持刑法立法内部的协调,上述立法操作时的弊端定能克服。笔者认为,由于这种立法方式本身具有灵活性和可操作性的特点,加上我国大量出现的新犯罪表现为行政犯,这就决定了我国今后的刑事立法与修改活动应当借鉴和吸收这种立法模式。[3]
至于刑法总论部分的修改,应当慎重,尽可能少改或者不改有关刑法原则与犯罪成立条件方面的条文。因为涉及到刑事政策的变迁以及所承担的国际条约义务,可以适当修改有关刑法的适用范围、刑罚手段与措施、刑法裁量与执行等规定,但这种修订因为涉及到刑法原则,因而应当通过最高立法机构——全国人民代表大会审议通过,这种修订则应该以刑法修正案的方式来颁行。至于那些不在行政法规中规定的犯罪,则可以根据具体情况灵活使用不同的修改方式,如果修改的问题比较集中或者单一,可以采用单行刑法的方式修改,如果所修改的条文过于分散,则应采取刑法修正案的方式予以修改。
修改刑法的目的不仅是为了将犯罪定型化,而且在于修改后的刑法能够被有效地运用以惩治、预防犯罪。因此,必须首先改变目前众多修正案与刑法文本并存的情形,到目前为止,从来没有官方重新公布修正后的刑法总条文。而这种情形容易导致适用上的不便甚至矛盾。笔者建议,由修改刑法典的主体机构采用宪法修正后重新公布新的宪法条文的方式,将现行刑法文本和所有的刑法修正案进行梳理整合,重新公布正式的刑法文本,以方便统一适用,增强刑法修正的实效性。