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法律概念的主权之维:奥斯丁与法律实证主义

  

  有论者认为,从19世纪中期至20世纪中期英国法理学没有发生任何重大事件,在1832年奥斯丁退休担任英国伦敦大学法理学教授到1952年哈特被任命为牛津大学法理学职位期间,英国法理学的唯一发展似乎仅体现在梅因爵士所做的工作上,即便如此,在最为详尽的英国法理学教科书中也缺乏论述。[7]这种观点显然有些夸张,同时对奥斯丁本人未免也有失公允。毋庸置疑,至少与同时代的美国相比,19世纪前半期英国法理学的确处于一种相对落后的局面。究其原因,一方面缘于当时落后的大学教育使得法律学科并没有完全被建立起来,从而受到了本不应有的忽视;另一方面,可能是由于英国人长期对于法理学学科的抵制,这一传统也给法理学的发展带来了巨大的阻碍。然而,法理学作为一门独立自足的学科出现在社会舞台上,则是奥斯丁开创实证主义法学以后的事情。现今学界通常将法律实证主义的起源追溯至奥斯丁,也有论者认为其实早在霍布斯那里就已为法律实证主义埋下了种子,后经边沁的努力,直至奥斯丁才真正开创了这一学派,并推动了法学与其它学科之间的分离。[8]在作者看来,法律实证主义之所以在奥斯丁时代兴起绝非偶然,而是有着深刻的政治、社会、经济原因。英国经历了长期的资产阶级革命,资产阶级建立政权后在政治上逐渐走向保守,曾经一度作为革命指导思想的自然法学说显然不利于现行政权的巩固,加之当时立法运动的普遍高涨,于此背景下一种新的法律学说即法律实证主义便应运而生了。


  

  奥斯丁的思想主要渊源于霍布斯和边沁,他继承和发扬了霍布斯关于主权的理论,并将其运用到法理学分析当中。同时他对边沁的功利主义理论也笃信不移,并视之为立法科学的一个基本原则。但是也有学者提醒我们注意奥斯丁与边沁的不同之处,边沁主要是一个立法论者,而奥斯丁则主要是一个法理论者,前者主要关注“应然之法”,而后者更多的是在关注“实然之法”。[9]概言之,奥斯丁的主要学术思想集中体现在他生前出版的《法理学的范围》(1832)及经其遗孀整理出版的《法理学讲义》(1863)两本著作之中,他将自然科学的实证方法用于指导法律研究的实践,同时将“概念分析”(conceptual analysis)的方法引入了法学领域。奥斯丁认为我们必须严格区分“实际存在之法”与“应当存在之法”,而普遍的一般法理学所要研究的就是实际存在的由人所制定的法。换句话说,“法理学科学(或者简略地说‘法理学’),与实际存在的由人制定的法有关,或者与我们所说的严格意义上的法有关,而不管这些法是好的,或者是坏的。”[10]可见,法的存在与法的优劣之间并不能直接划等号。上述区分所坚持的“分离命题”,即是法律实证主义最为重要的品质之一。此处值得一提的是,理解奥斯丁理论的一个最为重要的语词乃是“主权”,可以说正是这一概念构成了整个法律实证主义大厦的基石。边沁和奥斯丁以他们在政治哲学中找寻的概念作为始基,自文艺复兴以降,政治哲学家们诸如博丹和霍布斯根据“发布命令的主权者”解释了他们学科的传统难题,亦即政治权威和政治义务的渊源问题。边沁和奥斯丁承袭了这些概念,并赋予它们新的意旨。在他们那里主权者并非是拥有神圣或自然权利以此能够告知我们应当为何之人。相反,对主权者的识别应当依凭下述事实,亦即他被服从,并且他的命令就是人们称之为“法律”的事实。[11]因此,只要存在着法律,就必然可以顺着主权这条线索找到其背后“发号施令”的主权者;同样的道理,只要有主权者存在,那么其所发布的一般命令对臣民而言也就是法律。在这个意义上,主权者和立法者是同一个主体。因此之故,奥斯丁的实证法学既可以被称为“主权者的法理学”,同时又可被称之为“立法者的法理学”。



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