3、法理学的范围。
奥斯丁区分了“一般法理学”与“特殊法理学”，认为前者是对成熟社会所共有的一切原则的研究，而后者仅系对特定社会中的法或规则进行研究。[23]他试图将那些并不具有命令性质之物统统排除出我们的视域，进而科学地界定了法理学的范围。也就是说，这一工作的全部内容乃在于将“实际存在之法”与“应当存在之法”相区别开来。首先，“神法”（divine law）作为上帝对人类设定的法，某种程度上虽然也具有命令的性质，但其对人类所设定的义务并非法律义务而仅仅是宗教义务。它充其量只能归入自然意义的法而非实际存在的由人所制定的法，因此不属于法理学的研究范围。其次，他进一步排除了“实在道德”（positive morality），它包括除却主权者所发布的命令以外的私人间的命令，如雇主对雇员的命令，在这个意义上可以称其为准确意义上的法律。此外，实在道德还包括隐喻意义上的法。这类规则虽非出自于主权者之手，也不具有命令的一般性质，但由人们在修辞或类比的意义上使之与法发生了关联。“我们可以这样加以描述：他们是由舆论（opinion）确立的法或规则，或者是由舆论设立的法或规则。“[24]基于各国之交往而形成的国际法就属此类，它并不是由一个特定的主权者所制定，相反而是由一般舆论所设之法。因此必定可以得出这样的结论，那些在国家之间适用的法并不是实在法。[25]再者，习惯法在奥斯丁看来亦不属于实在法的范畴，至少在其被主权者明示采纳或默示认可之前是作为社会实在道德而存在的。
由此经过上述一番努力之后，奥斯丁通过对法理学范围的界定基本廓清了“实在法律科学”与其它学科之间的界限。一般法理学只研究实际存在由人所制定的法，应当存在之法或理想之法与道德交由立法学和伦理学去研究。他的整个实在法理论和主权理论是紧密联系在一起的，如果不把主权者的元素编织入立法者的法理学空间中来，他所建构的整个实证主义法学所依凭的一些列的概念叙事都将化为乌有。然而，这种主权化视野下的法律观由于时代及其理论本身的缺陷而招致了诸多批评，下面择取一二简要分析。在笔者看来第一个严厉性的攻击来自于亨利·梅因爵士，他认为奥斯丁在法理学讲义中犯了一个粗心的错误，既然他的全部实在法理论均是来自主权这一重要的概念，那么在讲义中就应当先来讨论主权的定义、性质等相关问题，其后方可论述实在法的理论内容，然而奥斯丁却完全颠倒了这一顺序。梅因通过对早期人类制度史的研究，提出了明确的立法者或立法机关出现于法律制度发展的晚期阶段。他指出“在古典东方制度里，族长可以号令一切，最微小的不服从都可以招致死亡。族长可以建立军队、征收捐税、处置敌人。……族长却从未制定过一项法律。尽管他颁布了特殊命令，也从未梦想改变那些为其属民生活之所依的规则和古老习俗，因此法律并不必然等于制定法。”[26]因此梅因主张法律是在人类社会生活和交往中进化发展起来的，在人类社会早期所出现的习惯法并不具备主权权力的要素，也不是专门立法机关的运作的产物，但其的确具备了法律的一系列特质，从而并被人们普遍地遵守和服从。对奥斯丁的这种批判主要是围绕法律的概念问题展开的，亦即法律之为法律是否必然暗含着官方的要素，是否必须经过专门立法机关的制定或认可。这里的问题是，如果二者对于法律的概念理解不一，批判又何以成为可能呢？此外，约翰·格雷、哈特等人也对奥斯丁的实在法理论进行了某种批判。[27]
三、结语：走向“去主权”的后法律实证主义的法律观。
奥斯丁通过对主权理论的法理学建构，从而将一般法律体系局限于实在法的狭小范围之内。无论他所开创的这种法律实证学说有何理论缺陷，也无论在其后的岁月里招致了多少不愉快的批评和诘难，然而这都是历史和时代的命运使然。即使后来他的一位最严厉的批评者也如是认为，“我们的重点并非在奥斯丁这个人的理论上，而是针对某种特定类型学说的可靠性。因为不管这种主张有多少瑕疵，它却恒久地吸引着人们。”[28]由此我们需要认真地对待奥斯丁和他的学说，理性地对待后继者及其批判。可以说实证主义发展到20世纪出现了一个重大的转向，亦即从“主权化的法律观”到“去主权的后实证主义法律观”的转变。这一转变同时也标志着法律实证主义理论在逐步走向成熟，并随之出现了两个新的分支，即“纯粹法学”和“新分析法学”，它们分别是由奥地利法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881-1973）和英国法学家哈特（H.L.A.Hart，1907-1992）所建立。二者很大程度上都继承了奥斯丁的实在法理论，同时在批判的基础上将其进一步推进。总的说来，无论是凯尔森的纯粹法学还是哈特的新分析实证主义法学，都试图通过一种新的替代要素来消解“主权”，他们相继抛弃了奥斯丁的主权立法论，取而代之以“基础规范”与“承认规则”，并通过这样一种更为科学的方式来论证法律的效力来源和建构法律体系的统一性。
