2、作为命令的法律。
由获得习惯性之服从所产生的主权权力,不仅是至高无上的,而且也不受实在法律的约束。当然并不能因此就天真地断言奥斯丁所主张的主权理论是不受任何限制的,他仅仅认为主权权力不受实在法律约束,但是仍然会受到实在道德的约束。奥斯丁认为主权权力的首要的权能表现在立法方面,主权者首先表现为一个一般立法者。如果将整个法律体系视为金字塔结构,那么毋庸置疑,处于最顶端的便是集立法权力于一身的主权者,其发挥着类似于凯尔森的“基础规范”或哈特的“承认规则”的功能。一方面,主权权力构成了法律内容的唯一来源,主权者的命令本身就是法律;另一方面,它也构成了法律效力的直接来源,并使整个法律体系获得了一以贯之的统一性。奥斯丁将人类法分作两类,即政治优势者制定的法和非政治优势者制定的法。前者是指由独立政治社会中之最高主权者所制定的法律,它构成了法理学的普遍对象和范围,也被称之为“实在法”;后者仅仅是指那些并非准确意义上的依凭舆论或道德建立起来的规则,诸如尊严法、礼仪法乃至国际法大抵都可归为此类。由于它们并非出自于政治优势者且并不具备实在法的特质,因而被排除在法理学的范围之外。所有“法”或“规则”,都是命令。我们也可以这样认为:人们所说的准确意义上的法或规则,都是一类命令。[18]这就是为人所熟知的奥斯丁的“法律命令说”,同时这一理论在后来也受到了广泛的诘难和批判。显然,“命令”与“法”不可简单地化约为同一事物,二者在概念内涵与外延的界定上均不相同。那么“命令”与“法”究竟存在何种关联?具备何种特质的命令才是法律呢?我们接下来便详细阐述之。
在布莱克法律辞典中,给出了“命令”一词两种基本的语义:其一是指一种命令或指令;其二在法律实证主义那里,意指主权者明确愿望一个主体按照特定要求的方式为或不为一定行为,并且此种愿望与不遵守之惩罚威胁联系在一起。[19]而奥斯丁关于法理学意义上之“命令”显然是在上述第二种意义上所使用的,命令构成了实在法最为本质的特征,并以此区别于其他并非准确意义之法。在奥斯丁看来,每一个命令直接或间接地均是一个意愿的表达,而对于意愿的违反将要承受命令发布者所施加的不利后果。对此我们需要从以下三个层面对这一概念进行把握:“第一,一个理性存在提出的要求或意愿,是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的;第二,在后者没有服从前者的要求的情况下,前者设定的不利后果,会施加于后者;第三,前者提出的要求的表述和宣布,是以文字或其它形式表现出来的。”[20]由此一个能够被称之为“严格意义上法律”之命令,必须涵盖四个要素:主权者(sovereign)、要求及其表达(wish)、制裁(sanction)和一般性(generality)。具体而言,首先,称之为法律的命令与非政治优势者发布的命令不同,它的形式和内容均来自于一个独立政治社会之中的最高治者,拥有超越性的立法和执行权力。相比之下,主人对仆人或者丈夫对妻子所发布的命令显然并不具有“政治优势者”的主体特质。其次,奥斯丁坚持认为任何一个命令均是对于要求的表达,并且这种表达并非仅仅停留在心理表达的层面,而是要通过文字或者其它方式。此外这种表达既可以采用命令语式,也可以采取请求语式。对于是否成一命令的识别并非完全取决于其表达形式,而毋宁要关注形式背后所表达出的内容。因此,不含任何意愿或要求的纯粹陈述是不能够被称之为法律的。再次,制裁或称“强制服从”(enforcement of obedience)也是命令的一个重要元素,命令一旦被发布出来同时就等于是为受命者设定了一项义务,这种特定义务一端连着主权者,另一端又连着制裁,如果相关对象不按照既定的要求行为就将承受一定的不利后果。换句话说,命令、义务和制裁是三个紧密联系而不可分割的概念。当说“命令”时,是指愿望的表达或宣布;当说“义务”时,是指发生恶果的可能性;当说“制裁”时,是指付诸实施的恶果本身。[21]最后,我们来讨论命令之一般性特质,某种程度上也触及了命令的类别问题。奥斯丁认为命令具有两种类型,即具体的命令和法律规则。“如果一个命令具有普遍的行为约束力,而且,对之服从的行为主体也是普遍的,那么,这个命令就是法,或者规则。反之,如果一个命令只是针对个别行为具有约束力,而且,对之服从的主体也是个别的,……一个命令就是具体的或个别的。”[22]前面提及的主仆、夫妻之间的命令由于对象和行为效力的个别性,因而只能算作是具体的或个别的命令。这一“法律命令说”在逻辑和经验上都非尽善尽美,难免遭致了后来学界的诸多批评,这部分内容在后文中有所体现。