二、基于主权的法律观。
现代主权概念的出现，是与民族国家的兴起联系在一起的，同时它也构成了近代法理学一个最为重要的基点。无论是霍布斯还是奥斯丁所描述的立法者，都绝非现代立法意义上的法律制定者，而是指一国或政治社会的主权者。在他们看来主权者就是立法者，主权是法律的唯一来源。正如霍布斯所论述的，“在所有的国家中，不论主权者像君主国家中那样是一个人，还是像民主与贵族国家中那样是多数人组成的会议，都唯有主权者能充当立法者。因为立法者都是制定法律的人，然而又唯有国家才能规定并命令遵守我们称为法律的法规；因之，国家便是立法者。但国家不是人，除开通过代表者以外也无法做出任何事情；而代表者就是主权者，所以主权者便是唯一的立法者。”[12]奥斯丁很大程度上也继承了霍布斯有关主权和民约法（亦称市民法）的理论，并将其在自己的学术理想图景中发挥得淋漓尽致。接下来，我们便一窥奥斯丁法律思想的全貌，但关注点仍然在于立法者背景之下“基于主权的法律概念观”，及其关于“法律命令说”的思想主张。
1、法律与主权。
奥斯丁将法律分为准确意义之法和并非准确意义之法，并认为只有前者方才具备命令的特质。由此在法律这一语词最为广泛的含义上，我们可以区分出四种不同类型的法：即神法、实在法、实在道德以及隐喻意义之法。而只有实在法（positive law）才是一般法理学之真正对象，它是由主权者所发布的普遍性命令。进一步说，实在法这一概念突显了以下重要特点：“第一，所有这类法，或者所有我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的对象，要么是由主权者个人确立的，要么是由主权者群体确立的；第二，这类法所指向的对象，是独立政治社会中的一个成员，或者一些成员；第三，主权者个人或主权者群体，在这种独立政治社会中，是至高无上的，是权力无限的。”[13]由此，我们通过对实在法的界定引出了主权和主权者另两个重要概念。在实际着手讨论奥斯丁的主权定义之前，顺便提醒读者注意可能加之于“主权”一词的三种含义：“其一，该词在纯粹名义上被用来指涉在位君主；其二，在政治意义上用来指涉一个意志被国内人民所最终服从的主体；其三，它意指一国之中拥有最高立法权力之个人或主体。”[14]而在上述关于主权一词的数种含义中，唯有第三种被法律人（包括法律教师、法科学生）所关注。这种关于主权的划分与詹姆斯·布莱斯（James Bryce，1838-1922）的主权论说在某种程度上亦有相通之处，后者区分了实际主权与法律主权。他认为法律主权，是指主权权力归属于一个人（或主体），法律的效力归因于他的统摄，他拥有颁定一般规则或发布命令的最终权力，并且他的权威本身就是法律；而事实主权，可能有时被用来指涉某个国家中最为强大的力量，无论它是否已被尊认为至高无上。[15]在笔者看来，奥斯丁所集中讨论的主权主要是政治主权或实际主权。对他而言，主权是一种先于法律的政治存在，于此之后法律和法律概念的界定才成为可能。[16]也就是说，主权者作为最高治者的存在并非因为法律之使然。相反，而是因为他实际在独立政治社会上获得所有人的习惯性服从，方才被尊认为至高无上。
在明了了“主权”这一语词常见的几种含义之后，我们开始分析奥斯丁的主权理论。他对主权及主权者概念的界定，建立在对“独立政治社会”所蕴含特质的描述之上。一个独立的政治社会在奥斯丁看来必须具备两个显著标志：其一，从积极方面来说，社会中的所有人或者绝大多数人习惯性地服从一个特定政治优势者；其二，从消极的方面来说，这个被一贯服从的政治优势者并没有习惯性地服从另一个类似的政治优势者。综合这两个方面而言，一个社会才是独立的政治社会，其中获得一贯服从之特定主体便是主权者，而习惯性地服从主权者的群体便是臣民，臣民和主权者之间是命令与服从、主权与隶属的关系。此外为更加清晰地洞察独立政治社会，我们仍需注意以下方面：其一，习惯性服从因素。在一个独立政治社会中对某一特定政治优势者的服从必须是习惯性和持续性的，相反而不是短暂性和偶尔性的。奥斯丁举了1815年同盟军占领法国的例子，虽然法国政府和人民服从了同盟军的命令，但是这种服从依然只是偶尔性和临时性的，因此在二者之间并不存在一个主权与隶属的关系，由此法国政府仍是一个独立的政治存在；其二，特定主体因素。一个社会之所以能够被称之为独立政治社会，一个很重要的原因在于人们可以发现并服从一个特定的一般优势者或最高治者，他既可以是单一特定的个人，也可以是由若干个人组成的群体。与此相反，自然状态或者处于分裂状态的社会中并不存在一个被习惯性服从的优势主体；其三，政治权威因素。从前述独立政治社会的消极标识来看，特定政治优势者并不处于一种习惯服从其他优势者的状态。反观之，若其只是偶尔或临时服从另一优势者所发布的命令，那么这个社会还能否被称为独立政治社会？奥斯丁给出了肯定的答案。在他看来，“即使这个特定的优势者，表现出了对其他特定主体的命令的偶尔服从，这个特定的社会，也是可以构成一个政治的社会，并且具有独立的性质。但是，当这个特定的政治优势者习惯性地服从一个特定个人或群体的命令的时候，这个特定的社会，尽管具有政治的性质，然而依然缺乏独立的性质。”[17]
