犯罪与刑事违法性关系论纲
邵维国;沈志民
【摘要】犯罪可以从形式的犯罪、实质的犯罪、司法评价的犯罪三个侧面来加以阐释。形式的犯罪就是罪刑规范；实质的犯罪是全部具体罪刑规范的共同法律本质。两者都是立法者的意志体现。它们本身都没有刑事违法性，只是刑事违法性的判断标准。只有司法评价的犯罪，才存在刑事违法性判断。我国本无刑事违法性的理论，应当创建。只有创建了科学的可操作性的刑事违法性理论，才能既坚持罪刑法定原则，又贯彻“无危害即无犯罪”原则。刑事违法性是司法者评价生活行为事实在客观上是否违反法秩序的步骤和标准。它是犯罪成立条件之一。我国应当对《
刑法》第
13条赋予新的理论内涵以完成刑事违法性理论的创建。
【关键词】犯罪；刑事违法性；创建
【全文】
一、犯罪的三种含义
任何事物都是“一个许多规定和关系的丰富的总体”。[1]从不同的角度、侧面来研究一个事物的不同规定性，有助于更深入地对它进行理解。在刑法立法、司法和研究领域中，犯罪也是具有多种规定性的事物，实际上存在着三种含义的犯罪。以前，我们没有对这三种含义的犯罪进行正确区分和界定，因此，在许多刑法问题上产生了纷争。下面来分析这三种含义的犯罪：
（一）形式的犯罪
形式的犯罪，就是规定在刑法条文中的罪刑规范。
形式的犯罪最早由大陆法系国家的刑法加以规定。如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”现在，这些国家的刑法仍然这样规定犯罪。如1937年《瑞士刑法典》第1条规定：“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”，就是犯罪行为。在非大陆法系国家的刑法中也有这种规定。如1955年修订的《印度刑法》第40条规定：“‘犯罪’一词，指本法典使其应受惩罚的事项。”这种形式的犯罪与美国刑法理论中的“法律的犯罪概念”含义相同，“法律的犯罪概念就是法律上规定的犯罪—刑事法规所禁止的行为”。[2]
我国《刑法》第13条中“依照法律应当受刑罚处罚的行为”，指的就是形式的犯罪。在我国的法律中，对某种行为类型规定了刑罚的，主要是刑法分则规范，其次是单行刑法和附属刑法规范。法律对某种行为类型规定了刑罚，就表明该种行为类型应当受刑罚处罚。
这种形式的犯罪概念在意大利刑法理论中处于通说地位。在意大利占绝对统治地位的观点认为：在犯罪的一般理论中研究的犯罪概念，只能是犯罪的“形式概念”，即犯罪的“法律概念”，按此理解“犯罪是，并只能是被刑法规定为犯罪的事实”。按意大利刑法学界的通说，这个意义上的犯罪概念，可以从规范、现象和法律特性三个不同的侧面来理解。从法律规范的角度分析，犯罪是被典型化了的抽象事实，或者说就是刑法规范规定的“犯罪构成”。[3]这里所说“被典型化的抽象事实”，并不是指现实生活中的行为事实，而是一种刑法规范中的行为模式部分。在德日刑法中，“所谓形式意义的犯罪，是指作为刑法所规定的产生刑罚权要件的犯罪”。[4]在这里，犯罪是被作为刑法规定“要件”来理解的。“要件”就是刑法规范组成部分。
