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犯罪与刑事违法性关系论纲

  

  通过对《刑法》第3条、第13条的完整理解及对《刑法》分则十章法定标题的逻辑分析可知,我国“依照法律规定应受刑罚处罚的危害社会行为”的本质形式是侵害“安全、秩序、权利、利益”和“职责违反”。这是一个封闭性的结论,它概括了我国刑法规定的全部“应受刑罚处罚的危害社会行为”共同本质形式,没有例外。


  

  综上所述,我国《刑法》第13条规定的“实质的犯罪”就是“危害社会”;而“危害社会”的本质形式就是“侵害法益和职责违反”。关于我国刑法中的“实质的犯罪”,需要特别说明以下两点:


  

  第一,立法将诸多刑法分则、单行刑法和附属刑法规定的罪刑规范中的“行为模式”的共同本质界定为“危害社会”,并明确规定在《刑法》第13条中,是立法者的意志反映。它是实在法,是司法认定犯罪的基本法律标准。


  

  第二,立法明确将“危害社会”的本质形式规定为“法益侵害和职责违反”。这是法定的,不是理论解释。


  

  (三)司法评价的犯罪


  

  司法评价的犯罪,是指司法者根据一定的规则和方法,运用具体罪刑规范和实质犯罪的本质形式为标准对生活行为现象进行评价之后的犯罪。简言之,就是被司法认定的违反刑法且“侵害法益或违反职责”而应受刑罚处罚的行为。德日刑法理论中的“该当构成要件的违法、有责的行为”就是这种含义的犯罪。


  

  从行为本体的角度讲,犯罪不只是罪刑规范或立法者对罪刑规范中的“行为模式”的本质的法律界定;它还是一种生活中的行为现象,是意思支配身体实施的对社会有一定意义和影响的动静。这种生活行为,必须具有意思支配且必须对社会产生一定的影响和意义。但是,问题的关键在于,生活中意思支配的行为对社会产生哪种影响和意义才能构成犯罪?这也是问题的本质所在。笔者认为,这种影响和意义必须经过司法者以刑法规范和实质的犯罪为标准进行的评价。


  

  关于上述犯罪的三种含义,可以在大陆法系刑法理论观点中找到佐证。按意大利刑法学界通说,“犯罪的概念可以从规范、现象和法律特性三个不同的侧面来理解。从法律规范的角度分析,犯罪是被典型化了的抽象事实,或者说就是刑法规范规定的‘犯罪构成’。犯罪的这一侧面具有两个功能:


  

  第一,这一概念要求立法者明确规定犯罪的构成要件,从立法角度为刑法规范的确定性提供技术保障,并藉此起到防止司法专横,发挥刑法保障功能的作用。


  

  第二,这一概念要求理论学者必须以刑法规范为研究对象,并在系统分析各种犯罪构成的基础上,从理论角度抽象出具有一般意义的犯罪理论。从现象角度看,犯罪是指社会现实中发生的那些具体的‘完全符合法律规定的所有构成要件的事实’。犯罪概念的这一侧面,强调‘构成要件的符合性’,是司法实践中认定犯罪的唯一标准。‘缺少任一构成要件,都可以排除犯罪的存在’。就犯罪的法律特性而言,犯罪是按法律规定应受刑罚处罚的事实。……所谓‘应受处罚’说明犯罪属于‘法律事实’中‘违法事实’……”[11]



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